新版试析外卖骑手的侵权责任承担模式课件doc.docx
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新版试析外卖骑手的侵权责任承担模式课件doc
试析外卖骑手的侵权责任承担模式
――以“饿了么”平台为例
詹维敏
引言
近来，有关一则医学泰斗被撞身亡的新闻在网络上沸腾，其报导了上海急诊泰斗李谋秋在今年2月24日骑燃气助动车出门时被“饿了么”的外卖骑手撞倒在地，后抢救无效死亡。
这本已是半年前的旧闻，但因“饿了么”律师与第三方公司代理人在庭审时推卸责任的冷漠态度，致使死者之女愤而将之曝光在公众视野中，进而引起一片舆论。
而这已经不是“饿了么”第一次因此类案件产生纷争了，此次事件又将“饿了么”的用工问题推上风口浪尖。
诚然，外卖行业的发展给我们的餐饮生活带来了极大的便利，但随之而来的相关法律适用问题并没有跟上步伐，外卖骑手在送餐过程中发生交通事故致人死亡或受伤的事件时有发生，但外卖平台在其中的地位应如何认定、是否承担责任，在司法实践中尚处模糊地带，因此，如何厘清外卖平台与骑手的法律关系、确定责任承担方式在当下显得尤为重要。
一、“饿了么”外卖平台配送概况
“饿了么”（以下统称“平台”）采用的是以加盟伙伴为主体，以自营为模板和产品实验基地，及众包合作来解决长尾订单的即时配送服务模式。
其中“众包”一词是由记者JeffHowe在美国《连线》杂志2006年6月刊首次提出，指的是一个公司或机构把过去由员工执行的工作任务，以自由自愿的形式外包给非特定的（而且通常是大型的）大众网络的做法。
因有别于传统外卖的经营模式，司法实务中已无法对该新型外卖经营模式下的侵权法律适用问题一概而论。
（一）现有的配送模式
据笔者在中国裁判文书网检索的关于平台的侵权类案件来看，平台现有的外卖配送模式有四类。
一是自营模式，即由平台直接对外招聘骑手，并与骑手签订劳动合同，此模式下双方无疑形成劳动关系。
二是劳务派遣模式，即骑手与劳务派遣公司签订劳动合同，劳务派遣公司再将骑手派遣至平台从事送餐服务，平台成为实际用工单位，双方构成劳务派遣关系。
三是加盟模式，即平台与第三方公司签订合作协议，由第三方公司在特定区域承包送餐服务，并由第三方公司对外招聘骑手，但骑手仍需在平台注册身份才可进行送餐服务，此时骑手一般是由第三方公司进行管理。
四是众包模式，即骑手以个人身份通过注册平台旗下的蜂鸟众包平台，进行简单的线上身份验证，就可以在平台接单抢单进行配送。
此类模式因无统一规范，在司法实务中最具争议，下文将对此重点研究。
（二）不同模式下的责任主体
对于自营模式和劳务派遣模式下的骑手若发生侵权事件，因平台与骑手构成劳动关系或劳务派遣关系，法院根据相关法规判决平台承担赔偿责任，司法实践中不存在争议之处，故下文不予研究。
对于加盟模式的侵权类案件，各地法院对平台是否应对骑手的侵权行为承担责任，则有不同的认定、莫衷一是。
经笔者检索，法院一般是根据第三方公司与骑手的实际用工情况，认定双方存在劳动关系或雇佣关系，也有部分法院对第三方公司与骑手存在何种关系并不予明确，但总的来说，都是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《侵权责任法》第三十四条第一款的规定，判决第三方公司承担替代责任。
对这点，各地法院基本上是达成共识的。
至于平台是否应承担赔偿责任，则存在两种意见：
一种认为平台不需承担赔偿责任。
持此观点的法院认为骑手非平台的员工，其侵权行为与平台并无直接关系，故不需承担责任。
另一种认为平台应对第三方公司的赔偿责任承担连带责任。
理由是骑手在送餐过程中身着平台制服，以平台的名义进行送餐服务，且平台也因骑手提供的服务而从中获取了利益，根据权利义务一致原则，平台应承担连带责任。
在加盟模式下，第三方公司与平台往往是签订了《合作协议》，确定双方的权利义务，故笔者认为，对这类案件，应先对《合作协议》进行审查，确定协议性质、实际履行与约定有无出入等等，具体案件具体分析，再确定平台是否为责任主体。
二、众包模式下的责任承担之路径
经过检索，众包模式的侵权类案件为数不多，但判决结果截然不同，关系认定不明确，争议性较大，本文将对这类模式进行着重分析，为此，笔者选取了表1两个案件进行简单对比：
表1：
两地案例的差异性
案例来源
平台意见
裁判意见
关系认定
上海市闵行区（上海县）人民法院：
（2017）沪0112民初1965号
蜂鸟APP众包骑手，是任何自然人通过注册都可以成为平台的骑手，是用自己的业余时间接单进行配送，平台对注册用户是否提供配送服务并无任何限制，也无人身管理性，双方不存在劳动关系或雇佣关系。
骑手驾驶的电动车放置有平台标志的配送箱，且平台亦确认其系其公司的众包骑手，在平台未提供相反证据的情况下，应推定事发时骑手系履行职务的行为，其在工作期间造成他人伤害，应由平台承担赔偿责任。
未明确双方关系。
江苏省南京市鼓楼区人民法院：
（2017）苏0106民初1322号
本案骑手属于众包模式下的骑手，利用蜂鸟平台自行自愿接受配送订单，不受平台指派，与平台没有劳动关系，故平台不应承担赔偿责任。
蜂鸟APP提供的是一项居间服务，向其注册用户报送信息，对其注册用户并无人身上的管理，对注册用户是否提供配送服务并无任何限制，因此，无法认定骑手与平台存在劳动或劳务关系，平台不应对骑手的侵权行为承担替代责任。
未明确双方关系。
从上述案件来看，支持骑手承担侵权责任的法院认为平台提供的是居间服务，因而无法认定双方存在劳动或劳务关系，故应由骑手自行承担责任。
支持平台承担侵权责任的法院则认为骑手系以平台名义进行服务，侵权行为发生在履职过程中，故由平台赔偿责任。
高度相似的案情，却有截然不同的结果，判决差异为何如此之大。
笔者认为，在确定责任主体之前，应先就双方的法律关系进行审查。
上述判决虽未有明确平台与骑手的关系，但从其判决依据看来，实质是居间关系与劳动关系、雇佣关系三者之间的博弈。
为对此进行更深入的探讨，笔者对《蜂鸟众包骑手规则》（2016年11月28日生效）进行分析，以求探寻平台与骑手在实际操作中的法律关系。
表2：
蜂鸟众包骑手规则简析
工作流程
抢单－接单－送餐
收入来源
配送费+积分奖励
奖惩措施
奖励、扣除积分，罚款，限制接单等方式
工作时间、场所
一接到单，即全程开启GPS功能
配送工具
由骑手在平台的蜂鸟商场自行购买
平台是否收取费用
不要求向骑手收取费用
风险负担
平台有权根据骑手违规情节和性质进行相应处理，违规情节和性质由平台依据相关法律或平台规则或双方事先约定最终确定
（一）居间关系之路径？
根据《合同法》第四百二十四条的规定，居间人类似于生活所见的“中介”，居间合同主要有以下几个特征：
一是居间人、委托人、第三人之间的地位相互平等；二是居间人的主要作用在于促进委托人与第三人的合同成立，而不参与委托人与第三人履行合同的过程，其只起介绍、协助作用，具有一定的独立性；三是居间人有要求报酬的权利及如实报告的义务。
反观平台内部法律关系，主要也是包括三方主体，即平台、商户、骑手。
平台与商户的关系，商户与骑手的关系不在本文研究范围内，故此不详述。
而平台与骑手的关系是否如平台自己主张的，平台仅为骑手提供居间服务，而无其他管理呢？
从表2得来的信息可以看到，平台上设置了一系列针对骑手接单后违反平台规则的各项惩罚措施，平台以奖励、扣除积分，罚款，限制接单等方式来管理骑手的行为，这与居间人的独立性相悖，且整个平台承担了交易的日常运营及管理，而骑手的地位相对薄弱，平台与骑手的地位并不平等，骑手与商户的交易过程仍需依附于平台。
故而，笔者认为将平台与骑手的关系认定为居间关系尚不全面，仍需另寻路径。
（二）劳动关系之路径？
那么处于这种工作模式下的骑手与平台，又是否形成事实劳动关系？
司法实践中，判断当事人之间是否存在事实劳动关系的标准，常见于2005年发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）规定的三要件：
一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
简单来说认定劳动关系的主要标准就是从属性，一般包括组织从属性、人身从属性、经济从属性，这也将劳动关系与一般的民事关系区分开来。
基于该标准，笔者对众包的用工模式、平台是否进行有效管理、骑手的收入来源进行分析。
首先，在用工模式上，平台并无提供固定的场所及要求骑手在固定的时间内工作，骑手可自行决定是否接单而不受平台安排。
其次，在管理方面，虽说平台针对骑手制定了一系列规则、奖惩措施，但也仅限于骑手在接单到送餐结束这个过程，而这一过程是骑手与商户的交易过程，平台此举主要是为了对骑手进行监督和督促，管理性并不强。
第三，骑手的收入来源于商户的配送费用，而不是平台发放的。
种种看来，劳动关系也不适用于平台与骑手的关系。
（三）雇佣关系之路径？
有学者认为，雇佣关系是指受雇人与雇用人约定，由受雇人在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇用人支付报酬而发生的社会关系。
从以上定义来看，雇佣关系与劳动关系在本质上均具有从属性，但雇佣关系是民法的调整范围，而劳动关系属劳动法的调整范围，雇佣关系较之劳动关系，受法律手段干预的程度较轻，人身依附强度也不如劳动关系那般强烈，更多体现的是一种平等的法律关系，还具有临时性、短期性等特点，但是否能适用于平台和骑手的关系，笔者认为，虽雇佣关系有一定的管理属性，不似劳动关系要求严格，但受雇人完成的工作内容，仍是来自于雇主的指示，这与骑手完成的工作来自于商户的需求还是有根本区别的，且骑手的报酬也不是来自于平台，尽管骑手整个送餐服务的过程是可以给平台带来一定的利益。
故平台与骑手的关系也不能简单地认定为雇佣关系。
（四）承揽关系之路径？
根据《合同法》第二百五十一条的规定，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系，是一种典型的完成工作的法律关系。
因承揽关系适用的归责原则是过错责任原则，实践中部分网络平台为减轻其侵权责任，往往以其与骑手系承揽关系作为抗辩理由，认为骑手自备交通工具，自主接单，不受平台管理和约束，独立完成送餐工作任务，符合承揽关系的一般特征。
笔者以为，在承揽关系中，承揽人一般只需在一定期限内完成工作任务，而在这段时间内是工作还是休息由承揽人自行决定，定作人不予干涉。
而众包骑手的劳动工具虽系其自备，但其仍以平台名义接单、送餐，且送餐业务的地点、时间、服务均要听从平台的指挥、安排，不能自己决定、变更，没有自主权。
假设平台与骑手间构成承揽关系，骑手作为承揽人承揽的业务实际上是为平台上的商户提供送餐服务，而并不是为平台提供服务，平台在这其中的作用也是较模糊的，无法确切认定其属定作人，故笔者并不认同承揽关系一说。
上述关系虽都不适用于平台与骑手之间的关系，但其中某些特征代入到平台与骑手之间，却有一定的契合性，例如居间关系的居间服务，劳动关系、雇佣关系的从属性，承揽关系的独立性，如表1，部分法院并不对平台与骑手之间的关系予以明确，而是直接以其外部特征认定骑手系履职行为或认定平台提供的是居间服务，而得出骑手或平台承担责任的结论。
对此，笔者并不苟同。
三、挂靠关系的可行性
当实践中没有前例可循之时，法官对于心中已有的判断，应当做的是尝试从法理上寻找可行性。
在现行法律法规尚未对平台与骑手的关系予以规范时，笔者认为，结合众包的经营模式，平台与骑手的关系可借鉴于挂靠经营中的内部法律关系。
（一）主体的类似性
挂靠经营，顾名思义即挂靠人通过向被挂靠单位缴纳一定的费用或利润，以被挂靠单位的名义对外经营活动。
被挂靠单位通常是在某一行业具有一定的代表性及便利的经营条件，因此更为他人所信任，从而吸引挂靠人的加入；挂靠人则以被挂靠人的名义包装自己，并以此对外经营。
而在众包模式下，骑手需身着平台制服，载着有平台商标的配送箱，对外展示平台的商标，以平台的名义对外经营，而商户也是基于对平台的信赖，才与骑手交易。
（二）自负装备的配送模式
一般来说，被挂靠单位是不会对挂靠人的经营所需进行投入的，而是由挂靠人自行投入经营所需的物资或财产、劳力等。
同样的，骑手送餐时所穿制服、使用的交通工具等送餐器具均由其自备，平台并不为其提供，也就是说骑手在为商家配送的过程中所需的物资均由其自行投入，这点与挂靠经营也是极其相似的。
（三）依附性的弱化
实践中，在挂靠关系里，因挂靠人是以被挂靠单位的名义对外经营活动，被挂靠单位可能会对挂靠人进行一定的监督，但并不对其经营活动进行管理，由此可见，挂靠人对被挂靠单位的依附性也不强。
在众包模式下，平台看似针对骑手制定了一系列“管理规则”，但其实对骑手是否接单，什么时候接单，去哪家商户接单并不干涉，平台注重的是骑手在以平台的名义接单后，是否会行使一些对平台名义产生不良影响的行为，因而才制定规则制约、规范骑手的行为，所以实际上，骑手对平台的依附性不强，平台对骑手薄弱的管理性初衷与被挂靠单位对挂靠人的监督初衷是一致的。
（四）权利义务的一致性
在挂靠关系里，挂靠人通常要向被挂靠单位缴纳一定的管理费或生产效益的利润，以保证双方合作的顺利开展。
而在众包模式下，骑手虽不用向平台缴纳管理费，但骑手以平台名义向外送餐的服务过程，无疑是一种无形的宣传推广作用，能吸引大量高粘度的客户，引入大量线下生活商家的加入，带来无限的商机，这才是隐形的巨大利益。
故亦有部分法院认为平台在该过程中获取了利益，从而依据权利义务相一致原则，判决平台承担连带责任。
随着经济的发展和互联网技术的运用，各种新型用工模式不断出现，新型就业群体规模越来越大，而这类企业为规避责任，往往不与劳动者签订合同，或签订与实际履行情况不符的合同，正如平台与骑手间的用工模式，这类劳动者的就业自主权大大提高，对平台的依附性弱，难以界定双方的关系，已无法以传统的劳动、劳务等关系加以适用。
为适应形势发展，2018年8月8日，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会联合印发了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见（粤高法[2018]2号）》（以下简称《意见》），该《意见》第二条规定：
“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。
如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。
实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。
”可看出，广东省审判实践中对这类新型用工关系持开放性态度，也要求我们裁判者不断创新审判理念，从实际出发，在暂无明确的法律依据可适用的情况下，探寻其中最为相似的法律关系。
四、法律适用的方向
从平台与骑手实际履行情况出发，可将平台与骑手的法律关系类比为挂靠关系，骑手在送餐过程若实施了侵权行为，即形成了外部法律关系，即骑手与第三人的侵权关系，此时平台对此应承担何种责任？
笔者倾向于平台对外承担的是连带责任。
（一）法律依据的推定
目前司法实践中的挂靠经营，涉及的行业较多，国家也陆续出台相关规定以确定责任承担方式，如《建筑法》第六十六条规定：
“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
”对于旅游挂靠经营，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：
“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
”对于机动车挂靠经营，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：
“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
”可见，通常情况下，挂靠人与被挂靠单位需共同承担连带责任。
而将于2019年1月1日起施行的《电子商务法》第三十八条规定：
“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。
”据此，我国法律对电子商务平台负有安全保障义务予以了明确规范，从中不难发现，其中对电子商务平台的审核义务要求更高，对平台与商户都提出了规范，在平台没有尽到法律规定的义务时，其应与商户承担的是连带责任；而该条第二款虽是以相应的责任来规范平台的安全保障义务，实际上是将个案认定电商平台的权利交由法院，由法院根据实际情况审查，这与上述所提粤高法[2018]2号文件第二条有一定契合之处，相应的责任并非法律概念，可对此理解为包括但不限于连带责任。
该条款规定的虽是网络平台对消费者的侵权责任承担模式，笔者认为，对消费者的保护也应当扩充到与骑手行为产生了足够紧密联系的第三方受害人。
（二）社会责任的体现
2017年10月1日起施行的《民法总则》第八十六条规定：
“营利法人从事经活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。
”其实，企业社会责任的理念最早体现于《公司法》《担保法》等法律中，即国家在早前已明文要求企业在追求自身利益的同时，还应最大限度的保护其他主体的权益，实现社会利益的最大化，《民法总则》的该条款更是对此予以重申，目的在于促使企业在发展中实现经济效益和社会效益的有机统一。
因此，社会责任之于公司而言实质上是法律义务，是一种应予倡导的法定责任，平台不能仅着眼于获取利益，而忽视了为它带来效益的骑手、广大民众的权益，故平台对骑手的侵权行为承担连带责任，不仅符合当下我国的社会主义核心价值观，也是其承担社会责任的积极体现。
（三）内部责任可分性
连带责任对外承担的方式虽不区分份额，但这并不表示在其内部这一责任仍然不能区分。
事实上，在内部关系中，各责任人可依据一定的标准区分责任份额，各自承担各自的份额，让责任找到最终的承担者。
若某些责任人对外承担了全部或超出了自己份额的责任，有权向其他未足额承担责任份额的责任人追偿。
目前骑手侵权事件多发，多是由于各平台之间的竞争而缩短配送时间，判决平台承担连带责任将有利于其积极改善运作模式，倒逼平台规范其运作模式，从源头上减少这类事件的发生，更好地承担起社会责任。
结语
随着经济社会的持续发展，新鲜事物层出不穷，而明确的法律条文通常都滞后于事物的发展，但随法治文明演进的法理原则却总能带来启发。
当现有规范已然不足以更为恰当、切要地规制社会活动时，为仍能更好服务于民、取信于民，保障每个新奇疑案中弱势方的应得权益，司法人员应当懂得从既有的关联法条、法理中寻求灵感，以更为恰当的问题解决方法，缓和受害者求助曲折的忧虑，消除弱势者无助的壁垒，才能更好地站在民众信任基础和社会责任要求的角度去落实每个案件。
（作者单位：
汕尾市中级人民法院）
责任编辑：
孙欣
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