劳动法.docx

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劳动法

名词解释：

1、就业歧视

指基于特定职业内在需要以外的因素，在就业的机会或职业待遇上给予区别、排斥或优惠，从而剥夺就业机会或损害就业平等。

2、试用期

劳动者和用人单位为了相互了解，选择而约定的考察期。

3、竞业限制

在劳动合同履行期间或解除终止后，劳动者不得在与本单位生产或经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他单位任职，或者自己开业生产或经营同类产品从事同类业务。

4、非全日制用工

是一种特殊的用工形式，是相对于全日制用工而言的。

具体指劳动者在同一用人单位提供正常劳动的时间少于全日制用工。

5、服务期

是指劳动者因享受用人单位的特殊劳动待遇而应当与用人单位持续劳动关系的期限。

6、劳务派遣

又称雇员外派或员工租赁,是指劳务派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议，根据用工单位需要向用工单位派遣员工，劳务派遣机构承担劳动者的社会保险、工资等权益的特殊用工形式

7、年休假

是指劳动者在连续工作满一年以上，每年享有保留原职和工资的连续休假

8、工伤保险

工伤保险，又称职业伤害赔偿保险，是指职工因工而致伤、病、残、死亡，依法获得经济赔偿和物质帮助的一种社会保险制度。

简答题：

1、劳动法适用范围

（一）主体适用范围

1.用人单位

（1）企业、个体经济组织

（2）国家机关、事业组织、社会团体在劳动关系中也应视为用人单位

（3）民办非企业单位、劳务派遣单位

（4）会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会

（5）不包括：

家庭、个体工匠、农村承包经营户

2.劳动者

（1）与中国境内的企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者

（2）国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的，以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员等

（3）不包括：

公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者（进城务工就业、经商的除外）、现役军人和家庭保姆等

2.空间适用范围——中华人民共和国境内

几种特殊情况的适用：

（1）在我国境内的外商投资企业

（2）中国境内的企业，在承揽外国建设工程项目

（3）外国企业在中国境内设立的分支机构或办事处

2、劳动者权利义务

劳动者的基本权利

1.个人权利

（1）劳动权——以获取劳动报酬为目的的平等就业与选择职业的权利

（2）劳动报酬权

①依据劳动者提供的劳动量和按劳分配原则取得应有报酬的权利

②在从事正常劳动的情况下取得国家规定的最低工资的权利

③以货币形式取得劳动报酬的权利

④在法律规定的时间内，取得劳动报酬的权利

（3）休息休假权

①享有法定节日休息的权利

②享有法定的年休假的权利

③在特定休息时间内休息的权利

（4）劳动保护权

①安全卫生获得权

②取得劳动保护用品的权利

③定期进行健康检查的权利

④获得特殊保护的权利

⑤拒绝权

（5）职业培训权

（6）社会保险和福利权

（7）提请劳动争议处理权

2.集体权利

（1）结社权

（2）集体谈判权

（3）参与权（职工民主管理权）

（4）罢工权

劳动者的基本义务

（一）劳动义务

（二）提高职业技能义务

（三）执行安全卫生规程和劳动纪律义务

（四）遵守职业道德的义务

（五）法律规定的其他义务

3、经济补偿金支付情况

4、工资支付的规则

（一）工资支付一般规则

1.货币支付规则

2.定期支付规则（及时支付规则）

（1）必须在约定的日期支付

（2）至少每月支付一次。

遇法定节假日或休息日，应当提前在法定节假日或休息日最近的工作日支付

（3）实行年薪制、计件制的，应每月预付不低于最低工资标准的部分工资

（4）非全日制用工工资的结算周期不超过15日

3.直接支付规则

4.足额支付规则

只有在以下几种情况下用人单位可以代扣劳动者工资的情形：

①个人所得税

②应由劳动者负担的社会保险费用

③依照人民法院判决、裁定，用人单位可以从应负法律责任的劳动者工资中扣除其应负担的扶养费、赡养费、抚养费和损害赔偿款

④法律、法规规定可以扣除的其他费用

5、优先支付规则

6、定地支付规则（工作场所所在地）

5、集体合同和一般合同的不同点

1.主体范围受限

《集体合同规定》第2条：

中华人民共和国境内的企业和实行企业化管理的事业单位与本单位职工之间进行集体协商，签订集体合同，适用本规定。

2.内容没有一般劳动合同宽和细

主要规定全体劳动者的最低劳动条件、劳动标准和全体职工的义务，内容更侧重于强调用人单位的义务和责任。

目的是协调用人单位内部劳动关系。

3.订立程序比一般劳动合同复杂

集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

订立后，应当报送劳动行政部门。

4.效力高于一般劳动合同

（1）其效力及于用人单位的全体职工

（2）劳动合同关于劳动者利益的规定不得低于集体合同的规定，否则无效

（3）集体合同可以补充劳动合同的内容

5.纠纷的处理方式——政府、工会参与协调处理

《劳动法》第84条第1款：

因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《劳动合同法》第56条：

用人单位违反集体合同，侵犯职工权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

6、一裁终决的相关问题

《劳动争议调解仲裁法》第47条：

下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

《司法解释（三）》第13条：

“劳动者依据调解仲裁法第四十七条第

（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

”

　——一裁终局裁决事项以每项金额不超标为准，意在扩大一裁终局案件的适用范围

（2）终局裁决生效的条件

（3）对终局裁决的司法监督（对不服一裁终局裁决的救济）

A.劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼（48条）

B.用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

论述题：

1、试用期条款（约定条款）

①试用期概念——劳动者和用人单位为相互了解、选择而约定的考察期。

②实践中用人单位滥用试用期、侵犯劳动者合法权益的现象

A.非法延长试用期时间

B.增加试用期次数

C.合同中只约定试用期，而无合同期限

D.任意压低试用期工资

E.任意解除劳动者

③试用期的期限——根据劳动合同期限长短而定

《劳动法》第21条：

“劳动合同可以约定试用期。

试用期最长不得超过六个月。

”

《劳动合同法》第19条：

“　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

④试用期次数——一次

第19条第2款：

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

⑤不得约定试用期的情形

第19条第3款：

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

A.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

B.期限不满三个月的劳动合同

C.非全日制用工

⑥合同中不可仅约定试用期而无合同期限

第19条第4款：

试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

⑦试用期的工资

不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

⑧违反试用期规定的处罚

依法支付赔偿金

⑨试用期内解聘的理由、程序

A.在试用期内用人单位应以法定理由解除劳动合同

《劳动法》第25条：

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第21条：

在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。

B.用人单位在试用期内应以法定方式解除劳动合同

《劳动合同法》第21条:

用入单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

2、劳动争议处理机制

（一）概念——劳动争议，又称劳动纠纷，在国外也称劳资纠纷。

指用人单位与本单位职工之间因履行劳动合同和执行劳动法律法规而产生的争议。

（二）劳动争议仲裁受案范围界定为企业与职工之间的以下争议：

①因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；

②因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；

③因履行劳动合同发生的争议；

④法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。

《条例》第39条：

国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间,个体工商户与帮工、学徒之间,发生的劳动争议参照本条例执行。

•用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。

用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《条例》规定的受案范围。

3、劳动合同的解除

（一）概念——在劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

（二）解除的分类

1.协议解除、单方解除（以解除方式为标准）

2.预告解除、即时解除（以行使单方解除权是否需要预告为标准）

3.法定解除、约定解除（以解除条件的依据为标准）

4.过错解除、无过错解除（以解除原因有无过错为标准）

（三）协商解除

《劳动合同法》第36条：

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

（四）用人单位单方解除

1.过错性解除（即时解除）

（1）解除理由

《劳动合同法》第39条：

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

（2）解除程序及经济补偿金

①不需要征得劳动者的同意

②无需提前30日通知

③不需要支付经济补偿金

2.非过错性解除（预告解除）

（1）解除理由

《劳动合同法》第40条：

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（2）解除程序及经济补偿金

①注意法定情形中的程序性规定

②必须提前30日，以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资（月工资怎么计算？

）

《劳动合同法实施条例》第20条：

用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

③由用人单位对劳动者给予经济补偿

3.经济性裁员（经济性解除）

（1）概念——用人单位为改善生产经营状况,一次性预告辞退部分劳动者。

表现形式是批量辞退或集体辞退。

《劳动合同法》第41条：

有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。

（2）解除理由：

四种

《劳动合同法》第41条第1款：

用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（3）解除程序

①提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

②提出裁减人员方案，内容包括：

被裁减人员名单、裁减时间、实施步骤及经济补偿办法；

③将裁减人员方案征求工会或者职工的意见后，并对方案进行修改和完善；

④向劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

⑤由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除手续。

（4）优先留用人员

《劳动合同法》第41条：

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的

②与本单位订立无固定期限劳动合同的

③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的

（5）优先录用人员

《劳动合同法》第41条第2款：

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

4.非过错性辞退、经济性裁员的例外

《劳动合同法》第42条：

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　　（六）劳动者单方解除

1.预告解除（预告辞职）

《劳动法》第31条：

劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

2.即时解除（即时辞职）

第38条：

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

劳动合同解除和终止的经济补偿及其他待遇

（一）支付经济补偿的事由（46）

1.劳动合同解除的经济补偿事由

（1）因用人单位违法，劳动者单方解除合同（38）

（2）用人单位首先向劳动者提出的协商解除（36）

（3）用人单位非过错性辞退劳动者（40）

（4）用人单位经济性裁员（41）