惩治黑社会性质组织犯罪的司法对策.docx
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惩治黑社会性质组织犯罪的司法对策
惩治黑社会性质组织犯罪的司法对策作者：
汪敏任志中2002-10-0910:
26:
48
黑社会性质组织犯罪在我国广东、福建、上海、广西、海南等地方发展相当迅速，违法犯罪活动猖獗，严重地扰乱了当地的社会管理秩序、危害了人民群众的生命、财产安全。
并且有专家预测：
第一，2000年以后，中国大陆黑社会性质组织犯罪的发展，将进入一个黑社会性质组织向黑社会组织转化的新阶段；第二，中国大陆黑社会性质组织与境外黑社会组织合流，或迟或早将发展成为跨国犯罪组织。
所以，针对我国黑社会性质组织犯罪的现状及其发展趋势，提出切实可行的司法对策已是法学理论界和司法实务部门都必须共同面对的问题。
本文从刑事司法的角度出发，提出惩治黑社会性质组织犯罪的一些对策，以求教于各位专家及同仁。
一、刑事侦查对策
在惩治黑社会性质组织犯罪的司法过程中，刑事侦查是最基础、最关键的一环。
刑事侦查工作做得好，收集的证据确实、充分是使黑社会性质组织犯罪分子认罪伏法的关键，否则就会造成由于指控证据不足使这些犯罪分子得不到应有的惩罚，甚至会造成因证据不足而无罪释放、放虎归山，重新危害社会的安定和人民的生命财产安全的结果。
针对黑社会性质组织犯罪的特点，在刑事侦查方面我们提出如下对策：
（一）建立健全专门机构，加强反黑专业队伍的建设
黑社会性质组织犯罪的最显著特点就是有组织性，它通过犯罪的共同预谋和分工协作，不但可以提高犯罪成功的系数，而且还可以增强犯罪后掩盖证据、逃避打击的能力。
所以，此类犯罪具有隐蔽性、复杂性和反侦查性的特征。
因此，必须健全反黑机构，建立一支高素质的反黑队伍，以专业化的侦查手段对付黑社会性质组织犯罪，也只有经过建立专业训练并且技术装备精良的反黑队伍，才能成功地应对黑社会性质组织犯罪。
目前世界上许多国家或地区已在这方面做出了努力和探索，并取得了良好的成绩。
例如，1992年俄罗斯内务部成立了有组织犯罪总局，同时有12个地区成立了有组织犯罪局，另外在安全机关系统也相应地建立了类似的部门。
在意大利有“维持全国秩序和公共安全的部际委员会”，在日本东京警视厅有“山口组对策班”，在香港有“有组织犯罪及三合会调查科”。
这些专门侦查队伍的建立，对打击黑社会组织犯罪起到了重要的作用。
我国公安部刑事侦查局于1994年成立了“反有组织犯罪侦查处”，但在全国各地还未成立相应的机构。
没有健全的反黑专门机构，打黑就缺乏强大的力量，黑社会组织犯罪就会借机滋生和发展。
我们建议，在省级公安厅中设“反有组织犯罪侦查处”，在地方公安局中设“反有组织犯罪侦查科”，在基层公安机关设反有组织犯罪小组。
同时，应选拔综合素质高的人员充实到反黑队伍中去，对他们进行专门培训，并用高科技和精良的武器装备他们，以保证他们反黑的战斗力。
（二）搞好反黑情报信息工作
随着黑社会性质组织日益成熟，涉黑犯罪的情况日趋复杂，公安机关反黑情报信息的作用显得越来越重要。
从一定程度上讲，它决定了对黑社会性质组织犯罪防范、控制的强弱和打击力度的大小。
因此，可以说情报信息工作是反黑斗争的生命线。
公安机关应当不断扩大反黑情报信息工作的范围，增强力量的投入，多层次、多角度地收集涉黑情报信息。
第一，应该建立专门的反黑情报机构，对涉黑情报信息进行收集、搜查、整理和归纳。
情报机构应通过公开调查和秘密侦查等多种途径，获取黑社会性质组织及其成员的资料，建立必要的刑事犯罪登记制度，对每个已被拘留、逮捕或判刑的黑社会性质组织成员建立个人资料卡片。
同时，应对黑社会性质组织成员容易藏身的行业或经常活动的场所不定期地进行调查摸底，及时掌握有关情报信息。
第二，扩大反黑情报信息的来源渠道。
公安机关应开通类似110、114、119的热线电话，方便群众反应反黑情报信息，为信息提供者保密并对情报属实的，按情报的重要等级予以不同的物质奖励。
另外，应加强秘密力量建设，积极建立、布置秘密力量，针对不同区域、行业和场所，特别是公共、复杂场所，娱乐场所，特种行业场所布建特情耳目为我所用。
第三，建立反黑情报信息的协作网络。
反黑情报机构收集到的反黑情报信息一律应当电脑化，实现情报信息网络化，根据情报信息的密级分级管理，建立反黑情报信息的网络系统。
同时，应当加强公安系统省内地市级之间的网络协作和省际之间的网络协作，并由省级公安厅的反黑情报机构与港、澳、台警方合作，互相交流反黑的情报信息。
（三）注意运用秘密的侦查方法
黑社会性质组织犯罪具有严重的危害性，高度的危险性和隐蔽性以及较强的自我保护性，查处涉黑犯罪存在着较大的难度，采用常规的侦查方法很难查获涉黑的证据。
因此，许多国家都认识到必须采取特殊的侦查手段打击黑社会（性质）组织犯罪。
例如，法国的《对抗有组织犯罪法案》，美国的《监听法》，日本的《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》中都规定侦查机关可以使用或加强使用现代化侦查方法—技术侦察方法，也即秘密侦查方法，如侦查机关可以使用特殊的技术措施进行侦查，包括电子监听、秘密拍照、录音摄像等侦查手段来发现和揭露犯罪。
秘查侦查是在被侦查者不知晓的情况下进行的，它能够有效地避免来自犯罪嫌疑人的反侦查干涉，所获得的证据材料一般比较真实可靠，同时，它还能够收集到普通的侦查手段所无法搜查到的重要线索或证据。
实践证明，秘密侦查手段在反黑犯罪中发挥了十分重要的作用。
我国的《国家安全法》（1993年）首次明确规定了秘密侦查，其后1995年《警察法》也规定公安机关侦查犯罪的需要，必要时可以采取秘密侦查的方法。
针对侦破黑社会性质组织犯罪取证难度非常之大以及其反侦查能力较强的现实情况，公安机关在侦破黑社会组织犯罪时有必要依法采取秘密的侦查方法，如侦听、截讯、电子监控以及秘密拍照或录像等。
不过，关于使用秘密侦查的条件和程序，我国法律只做了原则性的规定，没有具体可操作的规范，这不利于公安机关正确、积极地使用秘密侦查方法。
因此，我国亟需制定相关法律，对秘密侦查的方法、使用条件、审批机关、适用程序、违法责任等问题作出明确的规定。
二、刑事诉讼对策
黑社会性质组织犯罪是以有组织的形式进行的犯罪，它具有较强的逃避刑事惩罚的能力，如果严格遵循传统的刑事诉讼规则，许多时候就不能对黑社会性质组织犯罪予以有效的打击。
有鉴于此，西方许多国家在反黑的过程中为了有力地打击黑社会犯罪，都对刑事诉讼规则进行了适当的调整或突破，这些举措为严厉打击黑社会犯罪提供了极大的方便。
为了有效地打击黑社会（性质）组织犯罪，我们就刑事诉讼方面提出以下对策：
（一）确立法律推定规则
法律推定，即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时就必须作出的判断（当然其前提是没有关于该特定事项的直接证据）。
在刑事诉讼中证明主体首先是控诉机关和负有证明责任的当事人，他们应依法定程序承担证明被告人有罪的责任，这是“谁主张，谁举证”原则在刑事诉讼中的体现。
但是，法律推定却是这一证明责任分配原则的例外。
法律推定（这里是指法律上对事实的推定）所导致的法律后果就是推翻推定的证明责任由被告方承担，这是法律对证明责任的一种特殊的分配方式。
基于严厉打击某些犯罪的价值取向，我国在刑法中直接规定了法律推定规则。
例如，97刑法第375条第1款（巨额财产来源不明罪）中规定，犯罪嫌疑人和被告人负有证明自己无罪的责任。
我们认为，对黑社会性质组织犯罪也应确立必要的法律推定规则。
因为，黑社会性质组织犯罪是有组织的犯罪，黑社会性质犯罪组织一般都有比较严密的组织且层次分明，在其内部最高层成员与最低层成员之间常常隔着多层关系，实行犯罪的成员往往都是间接地接受最高层成员（犯罪决策者）的指挥，一般成员甚至不知道真正的头目是谁，因而识别和起诉“决策者”绝非易事。
另外，既使黑社会性质组织违法犯罪的活动已被查获，但要获得用以法庭审理的文字证据和人证也是十分困难的。
因为，黑社会性质组织成员加入组织时，通常被要求在他们被捕时对警方必须保持缄默，否则将招来杀身之祸乃至灭门之灾，一些被抓获的黑社会性质组织成员慑于黑社会性质组织的淫威而不敢供出其幕后指挥者，这对起诉工作造成了一定的难度。
结果当犯罪组织的犯罪行为被揭露之后，只能惩处那些具体指挥或参与犯罪活动的骨干分子和一般成员，其首要分子很难被追究刑事责任。
因此，我们建议在刑法中规定：
对黑社会性质组织成员的犯罪行为，黑社会性质组织的领导者或首要分子不能证明该行为非系黑社会性质组织的行为时，应对该组织所有成员的全部罪行负责。
换言之，控方只需证明黑社会性质组织成员的犯罪行为符合该组织的宗旨或总目标的，其领导者或首要分子就应对该犯罪行为承担刑事责任，但有确实、充分的证据推翻该法律推定的除外。
（二）对有重大立功且有悔改之意的涉黑犯罪人员采取暂缓起诉的措施
暂缓起诉是我国一些地方检察机关在借鉴日本的“起诉便宜主义”理论的基础上，进行司法改革的一项举措。
“起诉便宜主义”的做法是，侦查结束之后，即使有有罪的确实证据，但也考虑到犯人的性格、境遇，若断为不必起诉的话，可以以“缓期起诉”的形式，不提起公诉而了结。
暂缓起诉，是指侦查结束后有证据证明犯罪嫌疑人有罪，但考虑到该犯罪后果并不严重，行为人犯罪后确有悔改之意并对被害人的损失予以了较好的弥补的特别情形，对犯罪嫌疑人暂不起诉。
经过一定的考验期后，若犯罪嫌疑人没有再犯罪或违反相关法规的，对其犯罪行为不再追究刑事责任的诉讼制度。
我们认为，适用暂缓起诉的条件应当比适用缓刑的条件更加严格。
其适用的条件是：
第一，犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑，拘役、管制或单处罚金；第二，对被害人的损失可以进行弥补且已经予以了较好的弥补；第三，犯罪嫌疑人确有悔改之意，并且暂不起诉不会再危害社会；第四，犯罪嫌疑人不是累犯；第五，适用对象应限于未满25周岁的青少年人、七十五周岁以上的老年人、单位中关键的高级管理人员、技术人员或者国家机关工作中关键的高级管理人员。
暂缓起诉是非刑罚化运动的产物，在轻微犯罪中有条件地适用暂缓起诉制度具有其合理性。
在反黑过程中，对符合条件的涉黑犯罪的人员适用暂缓起诉，对黑社会性质组织进行分化瓦解具有相当的现实意义。
黑社会性质组织一般都有一定数量的松散型成员，他们虽然参加了黑社会性质组织但通常作恶不多。
对那些罪行较轻、有重大立功且确有悔改之意的普通成员（特别是松散型成员）适用暂缓起诉可以鼓励他们与司法机关配合，积极检举、揭发其他成员的罪行，从而达到对黑社会性质组织分化瓦解的目的。
另外，黑社会性质组织的保护者一般都对该组织的违法犯罪活动有所了解，对罪行较轻且有重大立功的保护者适用暂缓起诉，可以极大鼓励他们积极向司法机关揭发黑社会性质组织的犯罪行为，为公诉机关和侦查机关顺利开展工作提供较大的帮助，加速黑社会性质组织的灭亡。
（三）强化对证人的保护
黑社会性质组织犯罪一般都要经过较长时间之后才会被揭露，因此很难从其违法犯罪的现场收集到实物证据，言词证据特别是证人证言便成为指控黑社会性质组织犯罪的主要证据，可见证人证言在反黑的刑事诉讼中起着极为重要的作用。
但是迫于黑社会性质组织极度残忍的手段的阻止或淫威，许多证人都不愿作证，给公诉机关的指控带来了诸多困难。
证人敢于作证是打击黑社会性质组织犯罪的重要环节，因此建立证人保护制度使证人不致因作证而遭受人身、财产的损失，对保护证人的安全和鼓励证人积极作证具有十分重要的意义。
美国、俄罗斯、意大利、德国、英国等许多国家都制定了证人保护制度、证人作证鼓励制度。
我国应当借鉴外国保护证人、鼓励证人积极作证的做法，建立符合中国国情的证人保护机制。
我们认为，我国的证人保护制度主要应包括以下内容：
第一，证人出庭作证的交通费、津贴费、住宿费应国家承担；第二，当证人（特别是从黑社会性质组织中“叛变”出来的证人）因指证涉黑犯罪而受到巨大的危险时，可以在国家的帮助下迁移到新的居住地并由公安机关为其改变个人档案；第三，指认黑社会性质组织犯罪的证人有权享受公安机关特殊保护的待遇，如专人专职保护、专线电话，此外，还要注意结案后对证人的安置与补偿。
对指认成功的证人应当分情况给予丰厚的物质奖励；第四，必要时证人可以用假名作证，并不公开证人的身份、家庭住址、工作单位等个人资料，但证人的个人资料应放入案卷的副卷中，予以严格的保密；第五，必要时经合议庭同意，可以允许证人不亲自出庭作证，而采用录音、笔录或者以脸部图像经模糊处理的录像或可视电话的形式作证。
三、刑法适用对策
在同黑社会（性质）组织犯罪作斗争的过程中，刑法的适用直接决定着反黑的效果，许多国家都十分重视反黑中刑法的适用，并积极地采取各种措施解决刑法适用过程中出现的问题，以确保反黑工作的顺利开展。
针对我国反黑的实践，在刑法适用方面我们提出如下对策：
（一）完善刑事立法
国内外反黑斗争的实践证明，科学、完善的反黑法律体系是依法打击黑社会（性质）组织犯罪的前提，因此凡是黑社会问题严重的国家和地区都十分重视建立和健全反黑的法律法规。
然而，司法实践表明我国的有关反黑法律规定存在着完备性不足、可操作性不强、刑罚设置不合理等诸多缺陷。
这些问题的存在已经明显地阻碍了反黑工作的顺利开展，因此完善我国反黑刑事立法已是一个亟待解决的问题。
具体而言，我国现行反黑刑事立法存在着以下不足：
1、刑罚设置偏轻。
西方国家在惩治黑社会犯罪的刑事立法中表现出了对黑社会组织罪的刑罚有逐渐加重的趋势，因轻刑化潮流而在西方国家很少使用乃至基本不用的长期自由刑、死刑也在打击黑社会犯罪时普遍适用。
然而，在我国作为普通刑事犯罪中最严重的犯罪──黑社会性质组织犯罪其法定刑却明显偏低。
例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑，并且与其他常见的涉黑犯罪并罚其宣告刑也不会超过20年有期徒刑，而抢劫、贩毒罪的最高法定刑为死刑，且司法实践中因犯抢劫、贩毒罪而被处死刑的情况相当普遍。
实践中前者的社会危害性往往比后者的较大，处刑结果却常常是前者比后者轻。
此外，包庇、纵容黑社会性质组织罪的最高法定刑为10年有期徒刑，而犯罪目的与之相似社会危害性比它小的受贿罪的最高法定刑却为死刑。
2、缺少针对性。
黑社会（性质）组织犯罪，其最终目的就是在于牟取丰厚的不法财产性利益，所以即使对其成员科处长期自由刑，只要有与其相应的收益归属自己或其组织，那么抑制其犯罪动机是很困难的。
因此，仅对该组织的成员处以自由刑是难以取得一般预防与特别预防的效果的。
有鉴于此，日本的《暴力帮派成员不当行为防止法》，美国的《受犯罪组织影响和腐败组织法》都规定对涉黑犯罪可以适用财产刑，实践证明，这一举措有效地斩断了黑社会犯罪组织的经济命脉，能够有力地打击黑社会犯罪。
检视我国反黑的刑事立法，可以发现我国刑法对黑社会性质组织犯罪却没有配置财产刑，这确实令人遗憾。
司法实践中，我们只能追缴或没收黑社会性质组织及其成员的违法、犯罪所得财产，对于没有证据证明是违法或犯罪所得的可疑财产就无法予以没收。
这不能不说是刑事立法上的一个严重疏漏。
3、缺乏完备性。
虽然我国97刑法中明确规定了反黑“三罪”，较之79刑法有了巨大的进步，但是仔细研究则可以发现一些社会危害性程度足以达到犯罪的行为却未被纳入刑法的调整范围之中，致使司法机关面对这些涉黑“犯罪”处于打则无法可依、不打则放纵黑社会（性质）犯罪的蔓延的两难境地。
具体地说，这些行为主要有：
一是境外的黑社会成员在我国境内聚会、举行组织仪式、扎职（升职）等黑社会性质的活动，且参加人员都是境外黑社会成员的，依照我国刑法的规定不能认定为犯罪。
这一问题已在深圳发生了。
二是某些单位或个人明知是黑社会性质组织却出于种种目的主动向其提供帮助。
例如，有的单位或个人为了利用黑社会性质组织的力量采用不法手段搞垮竞争对手而主动为黑社会性质组织提供物质帮助；有的单位或个人主动与黑社会性犯罪组织勾结起来对某些行业或市场进行控制形成垄断，共同牟取丰厚的不法利益等等。
虽然还没有相关案例出现，但是这种现象却大量存在。
针对上述立法不足，立足于司法实践并在借鉴国（境）外反黑刑法的规定，我们提出以下建议：
第一，提高法定刑。
一是将组织、领导、参加黑社会性质组织罪修改为，“组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，处五年以上有期徒刑；情节严重的，处无期徒刑。
其他参加的，处五年以下有期徒刑。
”二是将包庇、纵容黑社会性质组织罪修改为，“国家机关工作人员包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑，拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑。
”第二，增设财产刑。
在刑法294条中增设一款规定高额的罚金刑和没收财产刑。
第三，增设“入境进行黑社会组织内部活动罪”和“帮助黑社会（性质）组织罪”，并增加规定单位犯罪。
入境进行黑社会组织内部活动罪，是指境外黑社会成员入境进行黑社会成员聚会、举行黑社会组织仪式或升职等黑社会组织内部性质的活动的行为。
帮助黑社会（性质）组织罪，是指明知是黑社会（性质）组织或其成员而为其提供帮助的行为。
该罪的犯罪主体为个人或单位。
第四，增设涉黑特别累犯制度。
黑社会（性质）组织犯罪的社会危害性并不亚于“走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”，从严厉打击涉黑犯罪的价值取向出发，我们认为，应当增设与毒品特殊累犯制度相似的涉黑特殊累犯制度。
（二）公、检、法加强沟通、统一认识
由于反黑刑事立法存在着规定过于笼统、可操作性不足等缺陷，公、检、法三家适用刑法时由于对法律条文的理解不同，往往各持已见、争持不下。
例如，广东佛山“水房帮”曾启强案的定性上公安机关与检察机关之间就存在争议，前者认为是是黑社会性质组织犯罪而后者则认为是一般流氓团伙犯罪。
由于公、检、法三家分歧的原故，一些应按黑社会性质组织犯罪处理的案件却按一般的犯罪集团处理掉了，造成了对黑社会性质组织犯罪打击不力。
在反黑斗争中，公、检、法三家应当加强沟通，统一认识，尽可能地消除原则性问题的分歧。
为此我们建议，公、检、法应定期举办由业务骨干参加的研讨会，就刑法中涉黑犯罪的理解和适用、国内黑社会性质组织犯罪疑难案例进行讨论，通过讨论达成共识。
同时，还应共同探讨反黑刑事立法的缺陷，并提出相应的对策。
（三）宽严相济，对涉黑犯罪人员区别处理
黑社会性质组织犯罪的社会危害性极大，打击黑社会（性质）犯罪组织决不能手软。
但是，在办理涉黑犯罪案件时，应坚持惩治与宽大相结合的刑事政策，对不同性质的涉黑犯罪分子应当区别对待。
对黑社会性质组织中的首要分子进行处罚时应当注意以下几点：
第一，从严惩治，对酌定从轻情节原则上不予考虑；第二，应当分利用“严打”这一刑事政策从重惩处；第三，对于因自首、立功而减轻处罚的首要分子在适用缓刑时应从严掌握，不要轻易适用缓刑。
对那些罪行较轻且悔罪态度较好的一般成员应当从宽处理。
对上述一般成员若有立功表现，特别是帮助警方或检察机关指控黑社会组织犯罪的成员，应当依法予以从轻或减轻处罚，符合条件的应大胆适用缓刑。
采用宽严相济的政策对涉黑犯罪人员区别处理，有利于分化瓦解黑社会性质的犯罪组织，以便更加有效地打击黑社会（性质）组织犯罪。
（四）对黑社会性质组织的首要分子禁止适用假释，并从严适用减刑
实践表明，黑社会性质组织的首要分子特别是领导者其反社会性倾向一般比较强，往往不会轻易接受改造。
但是他们常常狡猾、多谋，为了早日出狱东山再起，在劳动改造中也会装出积极改造、深刻悔罪的表现，甚至想出各种歪点子“立功”，争取早减刑、多减刑、甚至假释。
然而，我们应当清醒地看认识到，没有改造好的黑社会性质组织的首要分子特别是领导者，一旦重返社会就有能力招集旧部或重新“招兵买马”再次组建新的犯罪组织，并且其犯罪的经验更丰富、手段会更加残忍，其对社会的安定、人民的安全的威胁将更大。
所以，在对他们适用减刑时一定要从严掌握。
可减可不减的则一般不减，依法确实应当减刑的也应注意控制其减刑的次数和幅度。
另外，我们认为，应当对刑法第81条第2款进行修改，增加规定对黑社会性质组织的首要分子不得适用缓刑。
本文没有涉及打击黑社会（性质）组织犯罪的国际、区际间的司法协助与合作的问题，但这个问题也十分重要，特别是随着中国加入WTO，境外黑社会组织向我国境内渗透必将加速。
因此，这一问题将会变得越来越重要，也需要我们对其进行深入的研究。
由于篇幅所限，本文对这个问题未作探讨。
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