涉外投资法律实务.docx

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涉外投资法律实务

第六章涉外投资法律实务

　　考情分析

　　本章主要内容是：

外商投资法律制度、境外投资管理及外汇管理制度、涉外投资交易流程、涉外投资主要方式、法律尽职调查、国际投资争议解决制度；在考试中需要记忆的知识点比较多，题型主要是单选题、多选题；预计2011分值在10分左右。

第一节　外商投资法律制度

　　一、概述

　　外商投资指中国境外的企业、其他经济实体和个人在中国境内设立企业或购买资产或股权的经济行为。

外商投资可分为外商直接投资和外商间接投资。

　　二、外商投资法律制度

（一）外商投资行业准入制度

　　根据该规定，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。

　　1.产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；

　　2.产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。

　　【例题·单选题】根据国务院发布的《指导外商投资方向规定》，外商投资项目的分类不包括（　）。

（2010年）

　　A.鼓励类　　B.支持类　　C.限制类　　D.禁止类

　　『正确答案』B

　　『答案解析』外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。

（二）外商投资企业形式

　　1.中外合资经营企业

（1）组织形式：

有限责任公司。

合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。

经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。

（2）资本制度：

合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。

在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。

　　①外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。

　　②中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。

如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。

上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定。

　　③合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。

　　④合营企业的注册资本应为合营各方认缴的出资额之和。

　　⑤合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

　　⑥中外合资经营企业的出资额的转让条件：

　　A.合营企业出资额的转让必须经合营各方同意；B.出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；C.合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。

　　（3）公司治理制度

　　①董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。

董事会成员不得少于3人。

董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。

　　②董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。

中外合营者的一方担任董事长的，有他方担任副董事长。

　　提示：

下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

（1）合营企业章程的修改；

（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。

　　③董事长是合营企业的法定代表人。

　　④经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。

总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。

　　⑤经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。

　　（4）收益分配：

合营企业缴纳所得税后的利润分配原则如下：

①提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；②储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产；③按照上述第①项规定提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配。

以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。

以前年度未分配的利润，可以并入本年度利润分配。

　　（5）合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。

合营企业属于下列行业或者情况的，合营各方应当依照国家有关法律、法规的规定，在合营合同中约定合营期限：

①服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗相、维修、咨询等；②从事土地开发及经营房地产的；③从事资源勘察开发的；④国家规定限制投资项目的；⑤国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。

　　提示：

约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。

审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。

　　（6）合营企业在下列情况下解散：

①合营期限届满；②企业发生严重亏损，无力继续经营；③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；⑤合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

前述第②、④、⑤、⑥项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准；第③项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机构批准。

在上述第③项情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

　　【例题·多选题】根据《中外合资经营企业法》的规定，下列事项中，必须经合营企业出席董事会会议的全体董事一致通过的有（　）。

　　A.合营企业章程的修改　　B.注册资本的增加

　　C.利润的分配　　　　　　D.合营企业的合并、分立

　　『正确答案』ABD

　　『答案解析』下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

（1）合营企业章程的修改；

（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。

　　【例题·多选题】根据《中外合资经营企业法》的规定，下列关于中外合资经营企业董事会的表述中，正确的有（　）。

　　A.董事会是合营企业的最高权力机构

　　B.董事会每半年至少召开一次会议

　　C.董事会会议应有2/3以上董事出席才能召开

　　D.合营企业资产抵押事项的决议，须经出席董事会会议的董事一致通过

　　『正确答案』AC

　　『答案解析』董事会是合营企业的最高权力机构；董事会每年至少召开一次董事会会议；董事会会议应有2/3以上董事出席；下列事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

（1）合营企业章程的修改；

（2）合营企业的终止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。

　　【例题·多选题】根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列有关合营企业董事长产生方式的表述中，正确的有（　）。

　　A.合营企业的董事长既可以由中方担任，也可以由外方担任

　　B.合营企业的董事长必须由出资最多的一方担任

　　C.合营企业的董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生

　　D.合营企业的董事长由一方担任的，副董事长必须由他方担任

　　『正确答案』ACD

　　『答案解析』董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。

中外合营者的一方担任董事长的，有他方担任副董事长。

　　【例题·多选题】甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业，就相关事项咨询律师。

下列哪些选项是错误的？

（　）

　　A.合资企业自审批机关批准之日起成立

　　B.合资企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人

　　C.合资企业作为有限责任公司应按照《公司法》规定设股东会作为其权力机构

　　D.合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』在中国境内设立中外合资经营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门即商务部审查批准，发给批准文件。

中外合资经营企业的营业执照签发日期即为该合资企业的成立日期，由此，A错误；董事长是合资企业的法人代表，B错误；董事会是合资企业的最高权力机构，由此，C错误。

D的说法“合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润”本身正确，不当选；所以本题正确答案是ABC。

　　2.中外合作经营企业

（1）组织形式：

可为法人或非法人形式。

（2）资本制度

　　①未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。

　　②中外合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。

　　③合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。

　　（3）公司治理制度

　　①合作企业设董事会或者联合管理委员会。

董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。

　　②董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定；中外合作者的一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。

董事或者委员的任期由合作企业章程规定，但是，每届任期不得超过3年。

　　③召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。

　　提示：

下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：

（1）合作企业章程的修改；

（2）合作企业注册资本的增加或者减少；（3）合作企业的解散；（4）合作企业的资产抵押；（5）合作企业合并、分立和变更组织形式；（6）合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。

　　【例题·多选题】根据外商投资企业法律制度的规定，中外合作经营企业发生的下列事项中，应由董事会（或者联合管理委员会）出席会议的董事（或者委员）一致通过的有（　）。

　　A.企业章程的修改

　　B.资产抵押

　　C.利润的分配

　　D.企业的合并

　　『正确答案』ABD

　　『答案解析』对合作企业章程的修改、注册资本的增减、资产抵押以及合作企业的合并、分立、解散、变更组织形式等事项，应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过。

　　④董事长或者主任是合作企业的法定代表人。

　　⑤合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并应当与被委托人签订委托经营管理合同。

合作企业应当将董事会或者联合管理委员会的决议、签订的委托经营管理合同，连同被委托人的资信证明等文件，一并报送审查批准机关批准。

　　（4）收益分配：

中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。

中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资。

　　（5）合作期限和终止：

合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明，经审批机关批准可以延长。

　　提示：

合作企业因下列情形之一出现时解散：

①合作期限届满；②合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；③中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；④合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；⑤合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

　　3.外资企业

（1）组织形式：

外资企业的组织形式为有限责任公司。

经批准也可以为其他责任形式。

（2）资本制度

　　①外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

　　②外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并