电子商务法概论讲义.docx

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电子商务法概论讲义

第一章电子商务法导论

主要知识点：

电子商务概念和主要类型，电子商务法的概念和特征，电子商务法的立法原则，功能等同原则，电子商务法的调整对象与涉及范围，电子商务法的性质与法律地位，电子商务法的框架体系，国内外电子商务立现状。

第一节电子商务概述

一、电子商务的概念

电子商务是指交易当事人或参与人利用计算机技术和网络技术等现代信息技术所进行的各类商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。

二、电子商务的主要类型

（一）按照交易对象分类

1、B2B

2、B2C

3、B2G

4、C2C

（二）按照商务活动内容分类包括两类商业活动

1、间接电子商务

2、直接电子商务。

（三）根据使用网络类型的不同

1、EDI商务

2、互联网商务

3、intranet（内联网）商务。

三、电子商务发展面临的主要问题：

1、电子商务运作平台建设及其法律地位问题

2、在线交易主体及市场准入问题

3、电子合同问题

4、电子商务中商业客体问题

5、网上电子支付问题

6、在线不正当竞争与网上无形财产保护问题

7、在线消费者保护问题

8、网上个人隐私保护问题

9、网上税收问题

10、在线交易法律适用和管辖冲突问题

第二节电子商务法概述

一、电子商务法的概念和特点

（一）电子商务法的概念

电子商务法是调整在计算机环境下开展的以数据电文为交易手段而形成电子交易形式法律规范的总称。

（二）电子商务法的调整对象

电子商务法的调整对象应当是电子商务交易活动中发生的各种社会关系，而这类社会关系是在广泛采用新型信息技术并将这些技术应用到商业领域后才形成的特殊的社会关系，它交叉存在于虚拟社会和实体社会之间，有利于实体社会中的社会关系，且完全独立于现行法律的调整范围。

（三）电子商务法的特点

1、形式规范

2、技术规范

3、开放规范

4、多重手段规范

二、电子商务法的原则

1、中立原则（重要）

2、自治原则

3、安全原则

4、功能等同原则（重要）

功能等同原则是指根据针对纸质文件的不同法律要求的作用，使数据通信与相应的具有同等作用的纸质文件一样，享受同等的法律地位和待遇。

功能等同原则是一种将数据电文的效力与纸面形式的功能进行类比的方法。

其目的是要摆脱传统书面这一单一媒介条件下产生的束缚，为电子商务创造一个富于弹性的、开放的规范体系，以利于多媒体、多元化技术方案的应用。

三、电子商务法的信息法律地位：

1、调整对象是独立的，明确的调整的是电子商务交易中发生的各种社会关系。

2、有明显的特征，这些社会关系交互存在虚拟社会的实体社会之间。

3、传统的民法，经济法及其程序很难适应于虚拟环境中的商务活动。

四、电子商务法的基本框架制度

1、电子商务经营法律规范

2、电子合同法律规范

3、电子签名法律规范

4、安全认证法律规范

5、电子支付法律规范

6、电子商务税收法律规范

7、网络商务的知识产权保护法

8、个人隐私保护问题

9、电子商务纠纷处理机制的法律规范

五、电子商务立法概况

1、德国

1997年《信息服务与通讯服务法》即《多媒体法》

意义:

世界上第一部对网络应用与行为规范提出法律架构的成文法规

该法的目的在于:

在联邦立法权限内创设一个可信赖的秩序空间,同时也将新的信息与通讯技术融入日常交易与商业往来中

2、美国

犹他州于1995年颁布的《数字签名法》，是美国，乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。

3、国际组织：

联合国国际贸易法律委员会主持制定了一系列调整国际电子商务活动的法律文件，主要包括：

《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》、《电子签名统一规则》等。

4、亚洲

（1）马来西亚《电子签名法》（1997年）——亚洲最早的电子商务立法

（2）日本《电子签名与认证服务法》——2001.4生效

（3）中国

最早关于电子商务的立法是1999年修改后的《合同法》，承认了数据电文，包括传真、电子邮件的法律效力。

《电子签名法》的出台是我国电子商务发展的里程碑，它的颁布和实施必将扫除电子签名在电子商务、电子政务和其他领域中应用的法律障碍，极大地改善我国电子签名应用的法制环境，从而大力推动我国信息化的发展。

六、《电子签名法》的主要内容

包括四个方面内容：

a.确定电子签名的法律效力，明确了在众多的电子签名方法和手段中，满足什么条件的电子签名具有与手写签名或盖章同等效力；b.对于数据电文，也就是电子形式的文件作了规定；c.设立电子认证服务的准入制度；d.规定电子签名的安全保障制度。

第二章电子商务经营主体法律规范

主要知识点：

电子商务经营主体的主要类型及其设立的相关规范，从事国际互联网经营活动和非经营活动的接入单位应具备的条件，注册域名相关规范、应特别注意的条款以及工商局备案问题，电子商务经营主体的权利和义务，互联网服务商的侵权责任，电子商务企业的经营与服务质量责任。

第一节电子商务经营主体的设立规范

一、电子商务经营主体的类型

（一）企业型

（二）网上银行

（三）网上商店和网上购物、拍卖等

（四）网络服务

二、电子商务经营主体设立规范：

1、互联网信息服务增值电信业务经营许可

A、是依法成立的公司

B、有开展经营活动相适应的资金和专业人员

C、有为用户提供长期的服务的信誉和能力

D、国家规定的其他条件

2、经营性互联网接入国际联网许可

A、依法成立的企业法人或者事业法人

B、具有相应的计算机信息网络，装备及相应的技术人员和管理人员

C、具有健全的安全保管理制度和技术保护措施

D、符合法律和国务院规定的其他条件

3、经营性网络信息内容服务业务许可

A、有业务发展计划及相关技术方案

B、有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施，信息安全保密制度，用户信息安全管理制度。

C、服务项目属于《互联网信息服务管理办法》第五条规定，已取得主管部门同意的文件。

4、注册域名相关规范

注册域名应当特别注意的条款：

（1）域名注册人保证不侵权的陈述

（2）域名注册人保证所提供信息真实的陈述

（3）域名注册人提供信息不真实的违约责任

（4）域名注册人同意域名注册组织公布其联系信息的条款

（5）域名注册组织声明收集和公布注册人的联系信息公出于注册目的，保证不将域名注册人的联系信息付诸商业性使用

（6）域名注册人同意受或注册组织采用的纠纷程序和约束

5、工商局备案问题

第二节电子商务经营主体的权利和义务

一、电子商务经营主体的权利：

1、独立运营的权利

2、域名资源及相关资源所有权

3、违约求偿权

4、电子商务安全保护权

二、电子商务经营主体的义务：

1、合法经营义务

2、身份明示义务

3、信息内容记录义务

4、交易中的合同义务

电子商务条件下，卖方应当承担的义务：

a.按照合同的规定提交标的物及单据

b.对标的物权利承担担保义务

c.对标的物质量承担担保义务

5、遵守知识产权和隐私权等其他民事权益的义务

三、电子商务经营主体的法律责任

（一）网络服务提供商的侵权责任

网络服务提供商的分类（从在信息传输中的作用分类）

（1）网络内容服务提供商（ICP）

网络服务器的经营者直接向消费者（接受者）发布信息，充当主动传输内容的角色；

主要承担侵权责任

（2）网络中介服务提供商（ISP）：

是经营者以外的人通过某个服务器发布信息，网络服务经营者充当被动传输信息的角色；

不仅承担独立责任，还可能与ICP或侵权责任用户承担连带责任

（二）电子商务企业的经营与服务质量责任

（三）电子商务企业的不正当竞争责任问题

a．虚假广告

b．声誉

第三章电子商务合同法

主要知识点：

合同与电子合同的概念、特点与主要类型，格式合同的概念和基本原则，我国法律对数据电文的概念及其法律效力方面的规定、对数据电文真实性的审查的相关规定和文件保存方面的要求，行为能力与电子代理的概念，电子代理人的法律地位和有效要件，电子合同的要约与要约邀请的概念及其区别，电子合同订立的程序，电子合同成立时间和成立地点的判定，电子格式合同的生效与履行问题，电子格式合同的特殊性表现。

一、电子合同的概念和特点

（一）合同的概念

1、合同的概念：

《中华人民共和国合同法》第二条规定：

本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

2、特点

a.合同是一种民事法律行为，具有法律约束力。

b.合同是双方或多方的民事法律行为。

c.合同是当事人意思表示一致的民事法律行为。

d.合同是当事人在平等地位的基础上成立的民事法律行为。

我国《合同法》也引入了数据电文形式，从而在法律上确认了合同可以采用电子手段缔结。

第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

（二）电子合同的概念

1、广义概念：

（P33）包含电报、电传、传真

2、狭义概念：

（P33）主要包括EDI、电子邮件、电子格式合同

（三）电子合同的特点

1、合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、存储等过程均在计算内进行。

2、电子合同的生效具有不同的特点。

3、订合同的双方或多方在网络上运作，可不见面。

4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性

二、电子合同的主要类型

1.以EDI方式订立的合同

2.以电子邮件方式订立的合同

3.电子格式合同

我国《合同法》对格式合同的定义和基本原则做全面规定：

a.提供格式条款的一方应坚持公平原则

b.以合理方式提出免责和限制责任条款

c.格式合同不得加重对方责任与排除双方主要权利

d.合同争议的解释权

第二节电子合同的订立

一、电子合同的缔约人

（一）缔约能力P39无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人。

（二）电子合同缔约能力的确定

（三）电子代理人的缔约问题

所谓电子代理，是指不需经人为的审视，电脑程序能以电子化或其他自动化的方式发出电子信息或对电子信息履行全部或一部分而作出响应。

①由当事人双方各自拥有自己的交易系统，通过该系统进行交易。

A公司是生产商，B公司是原料供应商，二公司有长期合作关系，并在合同中约定，A公司需要原料时可以通过电子数据交换向B公司订货，B公司收到订货信息后会直接发货。

上述程序均由二公司电脑自动进行，无需人力干预。

②自动竞价系统。

在网络证券买卖中，当事人向证券自动交易系统发出要约，由系统寻找相同报价的买方和卖方，达成交易。

此自动交易系统即是当事人双方共同的电子代理人。

1、电子代理人的法律地位

我国《电子签名法》对于电子代理人的信息发送责任也明确为由系统所有人承担发送责任，该法第九条规定：

“数据电文有下列情形之一，视为发件人发送：

”

a.经发件人授权发送的

b.发件人的信息系统自动发送的

c.收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的

2、电子代理人的有效要件

（1）电子代理人的主体要件

电子代理人归属的要件一般应包括以下几个方面：

a.有自己的名称

b.有必要的财产

c.有固定的经营场所

d.能独立承担民事责任

e.依法成立

f.具备保证电子代理人正常运行的技术条件和人员

g.具备完善的网上企业信息披露制和客户的资料保密制度

h.在近三年内无违法经营记录

（2）电子代理人的程序要件

二、电子合同的订立程序

（一）电子合同的要约与要约邀请

1、要约与要约邀请

（1）要约，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：

①内容具体明确；

②要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

构成要件：

a.以订立合同为目的，由特定主体作出；

b.内容必须具体、明确；

c.原则上应向特定的人发出；

d.必须到达受要约人。

（2）要约邀请

a.希望他人向自己发出要约的意思表示

b.其目的虽然也是为了订阅合同，但它本身并不是一项要约，而是为了邀请对方向自己发出要约。

2、电子合同的要约与要约邀请

（二）电子合同的承诺

1、承诺，是受要约人同意接受要约的全部条件的缔结合同的意思表示，在商业交易中，承诺又称接受或还盘。

2、构成要件：

a.承诺必须由受约人做出。

b.承诺必须向要约人发出。

c.承诺的内容应当与要约的内容一致。

d.承诺须在要约的存续期间内做出。

（三）电子合同的成立时间与成立地点

1、成立时间：

承诺生效时间

（1）两种数据电文生效时间的规定

①送达主义（到达主义）：

1）不论是要约还是承诺，均以到达受要约人或要约人作为生效的条件之一

2）代表：

德国为代表的大陆法系国家。

②发送主义（投递主义）：

1）信件或电报一经发出，立即生效，生效的时间以投递邮件收据上邮局所盖邮戳为准，而不论对方是否收到。

2）代表：

英美法系国家

（2）除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：

第一，如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。

第二，收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。

第二，当事人另有约定的除外。

2、成立地点：

承诺生效的地点

我国《合同法》对于数据电文的发出收到的时间地点作了明确的规定：

“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。

该法第三十四条同时规定，“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

”

（四）撤回与撤销

1、要约的撤回

要约的撤回，是指要约人在发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为。

要约一旦达到受要约人后，就发生效力，要约人便不能撤回要约。

《合同法》第17条规定：

“要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时达到受要约人。

”

2、要约的撤销

《合同法》第18条规定：

“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。

”

3、要约不能撤销的情形

《合同法》第19条规定：

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履合同作了准备工作。

4、承诺的撤回（英美法系不存在撤回，大陆法系可以撤回）

5、承诺不存在撤销。

第三节电子合同的生效和履行

一、合同成立与生效的主要区别

（一）合同成立的概念

（二）合同生效的概念

（三）合同成立与合同生效的区别

1、它们处于两个不同阶段

2、构成要件不同

3、产生的法律效果不同

二、电子合同的生效

（一）意思表示不真实的电子合同生效问题

主观不真实客观不真实

（二）电子格式合同生效问题

三、电子合同的履行

（一）电子合同履行的特点

（二）履行地点与附随义务

（三）验收

第四章电子签名法

主要知识点：

电子签名的特征，电子签名、数字签名、强化电子签名的概念，我国《电子签名法》关于安全的电子签名的四个条件，数字签名的基本原理，公钥基础设施PKI的含义、作用及组成，认证机构CA的功能、应具备条件及其组成，哈希函数，电子签名立法的基本模式，我国《电子签名法》的主要内容、特点和不足，电子签名人的概念，有关电子签名法律效力和数据电文证据效力，电子签名主体责任的相关法律规范。

第一节电子签名概述

一、概念

电子签名并非是书面签名的数字化扫描图像，而是附加于一项数据电文之中或之后的，或与之有逻辑上联系的电子数据信息，它可用来证明数据电文发出者身份。

电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据（P59）。

二、特点：

1、非直观性

2、特殊认证性

3、更改隐蔽性

4、不安全性

三、电子签名与数字签名

（一）广义的电子签名

（二）狭义的电子签名：

数字签名

（三）强化电子签名：

独特性、辨识力、关联性、可靠性

（四）我国的规定：

可靠的电子签名

《电子签名法》规定满足安全的电子签名的条件：

1、电子签名制作数据用于电子签名时，电子签名人专有

2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制

3、签署后对电子签名的任何改动能被发现

4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

第二节电子签名的基本原理

一、电子签名的方法：

1、手写签名或图章的模式识别

2、生物识别技术

3、密码、密码代号或个人识别

4、基于量子力学的计算机

5、基于pki的电子签名

二、数字签名的基本原理

（一）数字签名的概念和基本原理

1、数字签名：

简言之，数字签名是通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名。

2、数字签名的基本原理（了解）

（二）公钥密码技术原理

“哈希”算法：

将一串比特字符变换或翻译成另一串通常较短的字符串，是对原作数字摘要。

（三）公钥基础设施

公钥基础设施pki：

通过使用公开密钥技术和数字证书来确保系统信息安全并负责验证数字证书持有者身份的一种体系。

（四）认证机构

认证服务应具备以下条件：

1、具有与电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员。

2、具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所。

3、具有符合国家安全标准的技术和设备

4、具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件

5、法律、行政法规规定的其他条件

第三节电子签名立法

一、立法的基本模式（代表国家）

1、技术特定型

2、技术中立型

3、折中型

二、各国立法概况

（一）美国

（二）欧盟

（三）新加坡

（四）中国

《电子签名法》共五章三十六条

主要特点和不足：

1、内容简练

2、可扩展性

3、灵活自治

4、与国际接轨

不足：

1、仅限电子政务

2、偏重行政责任

3、行政自由量权扩大

第五章电子认证法律制度

主要知识点：

电子认证、电子认证服务、站点认证、电子认证法、认证机构的含义，电子认证的主要类型，电子论证与电子签名的关系，电子认证服务的监管模式，电子认证机构的主要服务内容、设立原则和条件，交叉认证的含义与法律规范，我国《电子签名法》规定的电子签名认证证书的概念和主要载明的内容，对数字证书的管理的相关规定，证书暂停的含义，数字证书和信赖方的义务，电子签名依赖方的概念，认证机构与在线当事人之间的法律关系，认证机构在认证法律关系中的义务，认证机构的业务风险与过错责任。

第一节电子认证概述

一、电子认证的概念与类型

（一）概念

电子认证服务是指为电子签名相关各方提供真实性，可靠性验证的公众服务活动。

（二）类型

电子认证以下几种类型：

1、站点认证

2、数据电文认证

3、电讯源认证

4、身份认证

二、电子认证和电子签名的关系

电子认证和电子签名的区别：

P75

认证是建立在电子签名这种技术保障之上的组织保障，电子签名是一种技术手段的保证，但还要组织制度上的保障。

三、电子认证机构与公开密钥体系

（一）完整的pki系统包括认证机构、数字证书库，密钥备份及恢复系统，证书作废系统，应用接口。

（二）Ca的主要职责：

颁发、更新、查询、作废、归档

（三）电子认证机构所提供的服务内容：

1、制作、颁发、管理电子签名认证证书

2、确认签发的电子签名认证证书的真实性

3、提供电子签名认证证书目录信息查询服务

4、提供电子签名认证证书状态信息查询服务

第二节认证机构的设立与管理规范

一、认证机构的设立与监管模式

（一）强制性许可

（二）非强制性许可

（三）完全依靠市场调节

二、认证机构的设立原则与条件

（一）目前电子商子商务认证机构存在的主要问题：

1、建设过热，有一定的盲目性，造成重复建设和资源浪费。

2、对电子商务认证机构的作用认识不足

3、低估认证机构运行的难度，缺乏必要的规章制度

4、认证机构自身的安全性认识不够，对风险认识不足

5、法律法规，行业规范亟待健全

（二）电子认证的设立应遵守原则：

1、权威性

2、真实性

3、保密性

4、迅捷性

5、经济性

（三）电子认证的设立条件P80

三、交叉认证

（一）交叉认证的概念P82

（二）国际间对于外国认证证书的承认方式：

1、通过国际条约或双边协定来处理

2、行政核准方式

3、认证担保方式

第三节电子签名认证证书业务规范

一、证书的颁发与公布

（一）电子签名认证证书的概念P84

（二）电子签名认证证书主要载明的内容P84

二、证书的管理

了解

三、证书暂停的概念P85

信息保存：

5年

四、信赖方义务

（一）概念

（二）义务

第四节认证机构的法律责任

一、认证机构与在线当事人之间的法律关系

二、认证机构在认证法律关系中的义务

电子认证服务提供者的义务体系

1、审查义务

2、提供的证书信息真实、准确、完整的义务

3、正确及时发放的义务

4、安全保密义务

5、业务规则说明和告之的义务

6、及时处理业务义务

三、认证机构的业务风险与过错责任

第六章电子支付法律制度

主要知识点：

电子支付的含义、特点和工具类型，SET协议的概念与作用，电子支付纠纷的归责原则、违约责任以及举证责任分担，电子资金划拨的风险，国际上关于电子资金划拨的立法类型，电子货币的含义和特点，电子货币成立的条件，电子货币交易的法律关系，网上银行的优势和设立的主体资格，《虚拟银行认可规则》规定的网上虚拟银行设立的一般原则，网上银行监管，网上银行业务中的法律问题。

第一节电子支付及其法律问题概述

一、电子支付的含义、特点

二、电子支付的工具类型

三、SET协议

四、电子支付的当事人

五、电子支付纠纷的归责原则

第二节电子资金划拨中的法律问题

一、电子资金划拨的风险

1、信用风险

2、流动风险

3、系统风险

4、欺诈风险

5、操作风险

二、电子资金划拨风险的法律规制：

1、所谓全额结算，通过借记和贷记发送银行和接收银行的帐户、逐笔结算债权债务的结算方式。

所谓差额结算，指银行间先就债权债务进行抵销，然后仅仅就抵销后的差额部分进行结算的方式。

2、兰法罗西标准作为差额结算制度共同的最低标准应用于差额电子资金划拨系统的风险管理。

3、国际上关于电子资金划拨的立法

三、小额电子资金划拨法律问题的一般原则

1、事前明示

2、事前授权

3、交付记录

4、及时纠错

5、消费者限额责任

6、金融机构全额责任

〈〈电子资金划拨法〉〉的实施细则

1、卡类存取工具的发行

消费者