民事证据保全制度研究.docx
《民事证据保全制度研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事证据保全制度研究.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
民事证据保全制度研究
本科生毕业论文（设计）
题目:
民事证据保全制度研究
姓名:
王常庆
学院:
人文社会科学学院
专业:
法学
班级:
法学52班
学号:
2265204
指导教师:
孙永军职称:
讲师
2009年5月15日
南京农业大学教务处制
目录
摘要……………………………………………………………………………………………1
关键词…………………………………………………………………………………………1
Abstract………………………………………………………………………………………1
Keywords………………………………………………………………………………………1
引言…………………………………………………………………………………………1
一、证据保全的概述…………………………………………………………………………2
（一）民事证据保全的含义…………………………………………………………………2
（二）国外的证据保全回顾………………………………………………………………2
1．大陆法系国家的证据保全制度…………………………………………………………2
2.英美法系国家的证据保全制度…………………………………………………………3
（三）台湾的证据保全制度…………………………………………………………………4
（四）证据保全的意义………………………………………………………………………4
二、我国民事证据保全的审视…………………………………………………………5
（一）我国民事证据保全制度的发展历史…………………………………………………5
（二）我国现行民事证据保全存在的问题……………………………………………5
1.申请证据保全的条件狭隘………………………………………………………………6
2.证据保全主体单一………………………………………………………………………6
3.证据保全的管辖不明………………………………………………………………………7
4.证据保全的申请期限及担保的原则性规定带来的可操作性差………………………7
5.涉及证据保全开始程序方面的其它方面无相应的规定………………………………7
三、我国民事证据保全的完善………………………………………………………………7
（一）保全条件的完善………………………………………………………………………7
（二）诉前受理主体的完善…………………………………………………………………8
（三）管辖的完善……………………………………………………………………………8
1.诉前证据保全的管辖……………………………………………………………………8
2.诉讼证据保全的管辖……………………………………………………………………8
（四）证据保全具体程序的构建………………………………………………………9
1.证据保全的申请期限……………………………………………………………………9
2.程序方面…………………………………………………………………………………9
3.保全方法…………………………………………………………………………………9
（五）证据保全的担保……………………………………………………………………9
（六）证据保全的裁定…………………………………………………………………10
（七）证据保全的解除……………………………………………………………………10
（八）证据保全的送达……………………………………………………………………10
（九）证据保全的费用……………………………………………………………………10
四、结语…………………………………………………………………………………11
致谢……………………………………………………………………………………11
参考文献……………………………………………………………………………………11
民事证据保全制度研究
法学专业学生王常庆
指导老师孙永军
摘要：
证据是诉讼的基础，是使司法人员的主观认识同案件客观事实统一起来的桥梁和纽带。
证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动，有着十分重要的意义。
我国现阶段的民事证据保全存在着民事证据保全条件狭隘、主体单一和没有具体的可操作性强的相关规定来予以实施，这给民事纠纷中的当事人的合法权益的维护带来不便。
在结合大陆法系和我国台湾地区的相关文献的对比总结后，我们对民事证据保全的完善提出相对应的措施。
关键词：
民事证据；诉前证据保全；诉讼证据保全
PreservationoftheSystemofCivilEvidence
StudentmajoringinlawWangChang-qing
TutorSunYong-jun
Abstract:
Theevidenceisthebasisoftheproceedingsistoenablemembersofthejudiciary'ssubjectiveunderstandingoftheobjectivefactswiththecasetounifythebridgeandlink.Evidenceinquestionisthecoreissueofcivillitigation,whichthecontentsofthelitigationandentitiesdirectlyrelatedtothelitigationonthepartiesandpeople'scourtsactivitiesofgreatsignificance.CivilEvidenceofourcountryatthisstagetopreservetheexistenceofconditionsforpreservationoftheCivilEvidencenarrow,themainsingleandthereisnospecificgramsoperabletobeimplementedtherelevantprovisionsofthiscivilstrifeinthepartytosafeguardthelegitimaterightsandinterestsoftheinconvenience.InthelightofcivillawandChina'sTaiwanregioncomparativesummaryofrelevantliterature,wearetheperfectpreservationoftheCivilEvidenceputforwardcorrespondingmeasures.
Keywords:
CivilEvidence;EvidencePreservationBefore;LitigationEvidencePreservation
引言：
证据是诉讼的基础，是使司法人员的主观认识同案件客观事实统一起来的桥梁和纽带。
证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动，有着十分重要的意义。
在我国，民事诉讼的缘起在于一方当事人对于自己的合法的权利不明晰或者是对于相关的证据不能取得而造成的民事私权纷争。
再加上我国民事诉讼的实质是证据的诉讼，我国现阶段的民事证据保全制度不完善，给双方当事人带来许多不便，主要表现为：
证据保全的条件过于狭隘，使得当事人的证据保全失去最佳时机；证据保全的主体单一，主要依靠法院所进行的证据保全，不仅给法院增加了负担，还给当事人在维护合法权益的时候带来不便等。
因此，为了减少讼源和便于当事人维护合法权利，法官明晰案件事实，法院实现公正审判、保证当事人合法权益的宗旨，我们应该重视证据保全，完善相关的法律规定，完善保全主体，建立诉前保全制度、健全诉讼证据保全制度。
一、证据保全的概述
（一）民事证据保全的含义
有的学者认为：
证据保全，指在证据有可能灭失或者难以取得的情况下，经诉讼参加人的申请或受诉人民法院行使职权，对证据采取措施加以确定和保护的制度。
[1]这种做法限定了申请人的身份，即只能为诉讼参加人而为之，而并不包括利害关系人。
有的学者认为：
证据保全是在起诉以前或者在起诉以后，还没有调查证据以前而预先采取的一种保全措施，其目的是为了使证据经由公信力的调查记载，而避免因情势变迁、物理上的变化，或者其他意外原因而发生灭失或者有碍使用的隐患发生，即在于事前防范，以免日后对究竟是否起诉或起诉后能否获得和解，或者虽起诉但事先疏漏而未能将有关证据加以保全以便向法庭提出。
这种提法则将诉前的证据保全和诉讼开启后的证据保全的共性予以归纳，但是并没有明确说出具体的主体。
有的学者认为证据保全，即证据的固定和保全，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保全，以便司法人员或律师分析、认定案件时使用。
[2]这一定义并没有严格的区分证据保全的主体和申请人，在实践中会造成混乱。
根据我国的《民事诉讼法》第74条规定：
“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
”根据诉讼法中对处于不同阶段的当事人的称呼不同，在诉讼开启前为利害关系人，诉讼开启后为诉讼参加人，由此推知，我国的《民事诉讼法》所规定的证据保全仅限于诉讼开启后，而并不包括诉讼开启前的证据保全。
综上所述，笔者认为，证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，相关的当事人经过相互协商同意或者是向有权主体提出申请保全证据，由有权主体采取保全措施。
（二）国外的证据保全回顾
证据保全制度始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。
由于大陆法系国家在民事诉讼中采取职权主义的审判模式，法官可以收集调查证据，因此，证据保全制度在大陆法系国家的成文法中都有比较明确的规定。
1.大陆法系国家的证据保全制度
法国的《民事诉讼法》第145条：
如在任何诉讼之前，有合法原因应保全或确定对解决争议可能有决定作用的事实证据，应任何利害关系人的请求，法律允许的各种审前准备措施得依申请或紧急程序命令之，该法典还有在诉讼中法官可以命令证据的持有人提交证据的规定。
[3】187
在德国，采取书面文件所提供的证据被认为是最重要和可靠的证据。
德国《民事诉讼法》对证据保全有专节详细的规定。
第485条规定了许可证据保全的条件,即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是在只有在对方当事人同意时或者证据方法有灭失或难以使用时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上的利害关系时方予以许可证据保全。
[4]147第494条是关于对方当事人不明时的规定，即法院可以为不明的对方当事人选任代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利，但要释明不能指明对方当事人并非由于自己的过失。
第486条第2款规定：
“诉讼尚未系属时，申请应向在申请人起诉后就本案为裁判的法院提出。
在以后的诉讼程序中，申请人不得主张该法院无管辖权。
”第3款规定：
“在有急迫的危险时，申请也可向应讯问或应鉴定的人所在的或应勘验或鉴定的物所在的初级法院提出。
”
日本新《民事诉讼法》（1996）第134～242条对证据保全程序作了专节规定。
保全的条件为：
在终局性地确定实体权利关系的判决之前，暂且做出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其他申请是否许可的决定，法律上往往只要求释明就可以。
因为对这些都要求达到证明的程度不仅从时机上讲毫无意义，而且还会由于派生出来的问题延误案件的审理。
释明是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。
申请方式为：
按照日本《民事诉讼规则》第153条的规定，申请人提出证据保全申请应当以书面的方式来提出；而且在申请书中应当载明：
对方当事人的情况、应当证明的事实、证据以及证据保全的事由等事项。
此外，在代理人方面，按照日本《民事诉讼法》第236条的规定，即使无法在申请中明确指定被申请人，申请人依然可以提出证据保全的申请，法院在此时可以为应当成为被申请人之人选任特别的代理人。
[2]在证据保全管辖方面：
日本《民事诉讼法》规定了起诉前与起诉后两种证据保全方式，当事人在起诉后提出证据保全申请的，一律由应当使用该证据（证据保全）审级的法院管辖，但是在情况紧急的前提下，即使在起诉提起后，当事人也可以向证据调查地的地方法院或建议法院提出证据保全的申请。
而对于起诉前提出的证据保全申请，有关管辖法院的规定则较为复杂。
其管辖原则主要是由证据调查地的地方法院或者简易法院管辖。
具体而言，如果是证人询问，那么就由证人居所地的地方法院或者简易法院管辖；如果是需要保全文书的，则由文书持有人居所所在地的地方法院或简易法院管辖，对于要求对勘验物进行保全的，由勘验物所在地的地方法院或者简易法院管辖。
[5]第241条，有关证据保全的费用为诉讼费用的一部分。
综上，大陆法系的国家很重视证据保全，从证据保全的条件、诉前证据保全和诉讼证据保全，到证据保全费用等方面都予以具体的规定，使得证据保全有法可依。
严格的操作程序，及时的证据保全使得当事人能合适适时地维护自身的合法权利。
较之我国的证据保全，就不是很全面具体了。
2.英美法系国家的证据保全制度
对于英美法系国家的证据保全制度，有学者认为，由于采取当事人主义的审判方式，且受举证规则所限，强调法官中立性而不是职权性，并没有产生完整的大陆法系意义上的证据保全制度，只能从法条中找到类似证据保全制度的相关规定。
英美法系国家虽然没有证据保全的概念，但是，他们的证据开示制度却有着与证据保全制度同样的功能。
[6]134美国法中对证言的证据保全有所涉及，美国《联邦民事诉讼规则》第27条规定了“诉前和上诉系属期间的庭外证言”也将证据开示的期间拓展至诉前。
还有规定“证据保全应当以民事诉讼中规定的方式进行并保存，但未经作为当事人的被告人的同意不得进行证据保全；询问和调查的范围应和审判时允许的范围相同。
给予被告人的请求或权利的放弃，法庭可以命令证据保全以民事诉讼规定的书面询问的方式进行。
该请求将构成对证据保全即使用被保全的证据提出异议的权利的放弃。
”在“对证据保全或其一部分的异议，可按照民事诉讼中的规定提出。
”[7]
英国的法律制度从传统而言，对证据采取谨慎的态度。
首先就排除大量具备关联性的信息。
在英国法律中很难找到具体的关于证据保全的规定。
比较典型的被认为是证据保全的如AntonPiller命令，该命令是指，法院命令被告允许原告或原告的代表进入被告的地方进行搜查，并拿走物件或资料，以便保留有关证据。
之后此命令便发展为“SearchOrder（搜查令），这种命令后来发展为英美法中比较有特色的禁令制度的一种，禁令是证据保全制度在英美法中的表现。
澳大利亚1995年《证据法》第188条是关于扣押书证的规定：
“符合法院所认为适当的条件时，法院可以指令，由法院官员或者他人在一定时期内扣押或保管应向法院提交或开示的书证。
总的看来，英美法系国家在证据保全方面的系统性规定是很少的。
一是因为他们拥有较完善的证据法典，二是民事诉讼制度采取当事人主义的诉讼模式，证据的收集和调查完全由当事人进行，法官处于中立地位。
当事人为了保全自己的合法权利，会尽全力并且及时的收集对自己有利的证据。
（三）台湾地区的证据保全制度
台湾地区的《民事诉讼法》经1999年、2000年和2003年的三次修订，对证据保全的条件、管辖范围、形式、裁判等均做了详尽的规定，以便当事人于起诉前即取得收集证据。
台湾的民事证据保全制度有以下特点：
（1）细化法律规定。
与台湾地区的民事证据保全的规定相比较，我们可以看出台湾地区的较为详细，我国大陆的关于证据保全的就较为原则。
一是表现在证据保全条件的细化。
证据保全的申请条件为：
“证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全。
”这里的“经他造同意”，一般是指经对方当事人同意，相比之下，我国民事证据保全的申请条件并没有这项规定。
二是申请事项的详细列举：
他方当事人，如不能指定他方当事人者，其不能指定之理由；应保全之证据；依该证据应证之事实；应保全证据之理由。
其中不能指定他方当事人的理由和申请保全证据的理由，申请人应当释明等。
三是管辖细分，台湾地区的《民事诉讼法》对起诉前证据保全和起诉后的证据保全做了区分，起诉前，向受询问人居住地或证物所在地之法院申请，在起诉后，向受诉法院申请。
在紧急情况下，起诉后，也可以向受询问人居住地或证物所在地之法院申请证据保全。
另外，台湾地区在2003年6月25日新修正的《民事诉讼法》中，还赋予了法院依职权采取证据保全措施的权利，但是只是限于在诉讼中。
[7]
（2）在实施程序上，根据其《民事诉讼法》第373条，在调查证据期日，应通知申请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达申请书状或笔录及裁定于他方当事人而通知之。
当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。
374条第一款“他方当事人不明或调查证据期日不及时通知他方者，法院因保护该当事人关于调查证据之权利、得为选认特别代理人。
”375条：
“调查证据笔录，由命保全证据之法院保管。
但诉讼系属他法院者，应送交该法院。
”“当事人就已于保全证据程序询问之证人，于言词辩论程序中申请再为询问时，法院应为询问，但法院认为不必要者，不在此限。
”
（3）证据保全之解除，376条规定：
“保全证据程序终结后逾30日，本案尚未系属者，法院得依利害关系之申请，以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置方式或为其他适当之处理。
[8]
（四）证据保全的意义
“证据问题是民事诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动，有着十分重要的意义”。
[9]
1.证据保全不仅有固定和保全证据的之功能，而且有证据开示的意义。
开示是指通过证据保全，收集没能掌握的证据，从中了解新的事实，起到将相对方所藏的信息向举证人开示的作用。
这种确认事实和证据开示功能成为证据保全的派生功能并受到重视。
[10]证据开示的显著意义或者说最基本的正当性表现在，它使各方当事人对案件事实比仅仅依靠自己的努力而得到更加全面的了解，强制性的披露案件事实的意图暴露得更加充分，使得各方当事人在庭审过程中向法庭提供最为充分和有利的证据，同时，它将最大限度地防止始料不及的证据的出现。
2.事实之确定意义。
所谓事实的确定，即由先行的证据调查以确立、固定相关证据和明晰案件事实。
也就是说，在法院尚未启动证据调查程序之前，当事人可以就事实、证据的现状，以有法律上的利益为前提，请求法院以证据保全的名义先行进行证据调查，以确定相关事实。
如果在起诉前或起诉后法院开庭审理前，以证据保全名义而确定相关事实，有利于法院在开庭审理时集中焦点就法律问题或其它未明确的事实问题进行，以实现法庭审理功能化，提高庭审效率。
也可以使当事人之间的争议自然减少甚至消除，更重要的是，双方当事人由此获得了达成调解协议的基础，可以更好地促进案件的解决。
[11]
3.疏减讼源。
因为民事诉讼的发生，并非完全由于双方当事人各抒己见的结果，而是因为一方当事人未能保全其证据，他方趁机否认其权利所致。
证据保全制度的建立，可以使得双方当事人产生证据意识，保全证据，明晰事实，减少纷争。
4.从诉讼目标来看，证据保全制度可以有效的促进诉讼价值终极目标——公正、正义的实现。
法律的效率、公正离不开合法、可靠的证据，对案件事实的查明有赖于对证据进行及时、全面、客观地加以固定和保全，以查明案件事实的真实性和客观性。
证据保全制度建立在追求正义、公平、效率的价值基础上。
我国当前的司法实践追求的是让双方当事人能在诉讼过程中平等的举证、质证和辩论，从程序上保障诉讼的公正与效率。
要想进行公平的论证，必须使双方当事人都有充分的证据。
5.WTO规则的要求。
在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）中，对证据保全制度采取的时间、时限以及证据保全的担保都作了具体的规定。
我国接受并实施WTO的法律规则，作为WTO多边贸易协定之一的TRIPs协议，在证据保全制度方面对我国的民事证据制度提出了更高的要求，而我国对于证据保全制度的规定过于简单、笼统，与TRIPs协议的差距较大，因此，结合TRIPs协议的规定，完善我国的证据保全制度是我国民事证据制度立法的要求。
[7]
6.防止诉讼中假证现象的出现，有利于维护正常的诉讼程序。
中国社会崇尚人性，在现实生活中尚缺乏以法律手段来保障私权的习惯和观念，虽然人人都知道证据对于解决争端时所起到的重要作用，但是基于防患于未然而在诉讼前对证据加以保全的观念十分淡薄。
[12]5为了胜诉，当事人势必千方百计收集对自己有利的证据材料，包括想方设法提供、伪造虚假证据来证明自己的主张，势必导致诉讼中大量假证的出现，扰乱诉讼秩序。
二、我国民事证据保全的审视
（一）我国民事证据保全制度的发展历史
早在我国西周时代，就已经形成了一套完整的证据制度，当时为了使诉讼顺利进行，在诉讼过程中的各个环节都有明确的职能分工，在中央诉讼机关下设置了一个机构“司厉”，专门保全盗贼犯罪工具、赃物等证据。
[13]到了战国，为了调查和保存证据，出现了拘传措施，在宋代，将拘传对象扩展至证人。
经过历年的发展，证据保全制度初见端倪，到了近代，《大清民事诉讼律（草案）》第三编中规定了证据保全制度。
民国政府在1935年2月公布、同年7月实施的民事诉讼法第七编中也规定了保全程序。
1950年12月，中央人民政府法制委员会拟定了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》规定的“暂先处置”对证据保全制度的内容有所涉及。
1982年3月8日，新中国有史以来第一部《民事诉讼法（试行）》通过，由于深受前苏联民事诉讼立法的影响，该部法规定了证据保全制度，定义了证据保全的概念及主体，但未涉及诉前证据保全制度。
1991年4月9日通过的《民事诉讼法》对证据保全的规定延续了以往的规定，只是在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首先明确规定海事法院可以在诉前采取证据保全。
紧接着修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了诉前证据保全的规定。
2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、第24条对证据保全问题作了进一步的规定，对证据保全的期限、条件、方法进行了补充，并首次以司法解释的方式提出诉前证据保全的理念。
[7]
（二）我国现行民事证据保全存在的问题
1.申请证据保全的条件狭隘。
《民事诉讼法法》第74条规定申请证据保全的条件为：
在证据可能灭失或以后难以取得的情形，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。
本条只粗略规定了证据保全的主体及申请条件，这条也是我国进行证据保全的主要依据，正是由于原有立法的粗略和不足，2002年新出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中增加了两条关于证据保全的规定，但是仍然是属于纲要式的规定，在实践中比较难于操作。
较之台湾地区的民事证据保全制度，我国大陆的这种条件的规定，限制了证据保全的范围。
台湾地区的证据保全在当事人同意的情况下，即可以进行。
随着社会的发展，经济的高速增长，新鲜事物的不断出现对我国立法提出了新的挑战，应当针对不同情形，适时地扩大我国申请证据保全的条件范围，提高当事人对证据保全的适用能力，保证诉讼程序的公正，以维护当事人的合法权益。
2.证据保全主体单一。
根据我国民事诉讼法第74条的规定，证据保全由人民法院进行，即证据保全的主体是人民法
升级会员 