论司法鉴定下发展与协调.docx

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论司法鉴定下发展与协调

公

司诉讼

理由

是什么？

论司法鉴定（下）

　　二.外国司法鉴定制度评价

　　委托鉴定在各国的法律中有不同的规定，依其鉴定制度的不同，大致可分为两种类型。

（一）大陆法系国家的鉴定制度。

　　此种鉴定制度强调在鉴定程序中发挥法官的职权作用，鉴定人被认为是法院或法官的辅助人，鉴定人参加诉讼的目的是为了弥补法官专门知识的不足，因此，决定鉴定的开始和选任鉴定人即鉴定的委托权由法官依职权进行。

鉴定人可能不作为证人，而是以鉴定人的特殊身份出庭接受质证。

在这种情况下，鉴定人的身份比普通证人的身份更重要，尤其是当法庭自行委托鉴定人时，其身份被视为一种完全中立的立场，具有更高的权威性。

司法鉴定实际上是司法审判权的一个重要组成部分。

　　当然，对法庭举证环节提交的各种鉴定结论进行审查是法官的主要职责，法官也必须对提交的鉴定结论进行审查，以确定鉴定结论的证据能力或证据效力。

如果鉴定结论不能说服法院，法院可拒绝接受。

鉴定机构是独立的，法院不能进行干预。

如当事双方同意聘用同一个鉴定人的话，法院必须接受。

对于鉴定结论中存在正当争议的问题，法官可以委托专门性人员进行鉴定加以验证、补充、确定。

　　司法鉴定是帮助法官进行认证的一个准司法行为。

由法官决定鉴定和委托鉴定人，通常不会发生鉴定人偏袒一方当事人的争论，但却容易出现法官专断的弊端。

为防止法在决定鉴定时可能出现的专断，各国设立了相应的条款。

如法国刑事诉讼法规定，预审法庭或审判法庭除可以依职权命令鉴定外，还可以根据检察官或者当事人的申请，命令鉴定。

法国、德国、日本等国即采用此种鉴定制度。

（二）海洋法系国家的鉴定制度

　　此种鉴定制度的突出特点，是将委托鉴定权赋予当事人,鉴定人因与当事人主义的诉讼结构相联系而被赋予专家证人的地位，其理由是保证当事人举证权的实现。

典型代表为英国和美国。

也叫当事人型鉴定制度。

在法庭调查的过程中，当事人有权决定是否进行鉴定以及确定鉴定的事项，他们可以根据自己的需要聘请鉴定人，并且对鉴定人的鉴定活动进行监督，必要时更换鉴定人。

鉴定结论的取舍关键在于陪审团。

鉴定机构社会化，民间化，不隶属于任何机构。

双方当事人靠鉴定人通过鉴定结论，在法庭上辩论来说服法官。

　　如在英国，专家证人既包括鉴定人，也包括其他具有专业知识的人，当这两种人针对某一专门问题出庭作证时都被称为专家证人。

当双方鉴定结论有冲突时，法官只采信一方结论，法庭自身一般并不搞重新鉴定，充分反映出抗辩式审判方式色彩。

当事人型鉴定制度注意保护当事人双方的权利，尤其是在刑事诉讼中有助于加强与强大的公诉机关相抗衡的被告人的防御权，此外，还有助于避免职权型鉴定制度那种过分依赖职权而产生的滥用鉴定权限的弊端。

　　但当事人型鉴定制度在司法实践中也暴露出种种不足。

首先，由于专家证人是从委托鉴定的当事人方获得报酬，这种经济利益的密切联系难免使人们对鉴定意见的客观公正性产生怀疑。

其次，由于双方当事人都有在诉讼中取胜的迫切愿望，当事人衡量鉴定人的标准往往主要不在于其鉴定能力，而在于鉴定结论的倾向性，因此有时反而不利于查明案件事实。

再次，由于法院作为超脱的第三方，对当事人的委托鉴定人权限和各方鉴定人在法庭中的行为很少加以限制，传唤出庭的专家之间常常会陷入没有结果的科学争论之中。

而且，鉴定人的委托权完全由当事人双方掌握，缺少相应的制约，容易使鉴定被当事人作为拖延诉讼的手段。

最后，鉴定由当事人委托并由当事人负责提供报酬，显然当事人的权势、金钱可能影响将要进行的鉴定。

　　（三）两种鉴定制度的理论分析

　　在司法鉴定方面，西方国家具有以下几个比较共同的特点：

（1）是没有全国统一的司法鉴定机构。

　　在英国，共有七个较大的鉴定机构（有的称为法庭实验室），隶属于国家内务部，但独立于公检法三机关之外，自负盈亏，具有独立性。

此外，还有一些民间的各种鉴定机构。

这些机构需要具有资格认定，且每年都要进行资格注册。

　　在西班牙，有科技警察总部和相应的分支机构，这是警局内部专设的司法技术鉴定机构，只为警局和法院服务，不收费用，也不接受包括被告在内的其他人委托进行鉴定。

此外，还有一些民间的各种鉴定机构，与英国不同的是，这些机构没有资格限制，可以接受各种机构和私人委托进行鉴定，其鉴定的效力完全由法庭认定。

　　根据欧洲统一法典草案的规定，在侦查阶段警察可以有自己的专家，但在审判阶段，法院所委托的鉴定机构必须独立于警察和检察两个机构之外。

（2）是控辩双方都具有鉴定的启动权

　　对同一案件，控辩双方可以各自委托鉴定机构进行司法鉴定，并向法庭提交各自的鉴定结论。

这种做法表明，任何一种司法鉴定都不具有绝对的权威性，鉴定结论必须在法庭上经过质证、辩论后，由法官认定采信哪一种结论。

即使大陆法系国家也允许双方各自委托鉴定，但更侧重于由法庭委托鉴定，当双方鉴定结论有冲突时，如果法庭认为有必要，则可以委托其他鉴定机构进行重新鉴定，同时，双方也可以直接通过法庭委托鉴定人，或者由法庭自行委托鉴定人。

　　（3）是鉴定人必须出庭接受质证。

　　在欧洲大陆法国家，有些鉴定人也被视为证人，也有些是鉴定人不作为证人，而是以鉴定人的特殊身份出庭接受质证。

在这种情况下，鉴定人的身份比普通证人的身份更重要，尤其是当法庭自行委托鉴定人时，其身份被视为一种完全中立的立场，具有更高的权威性。

鉴定人无论是否作为证人，都必须出庭接受质证，当庭陈述其鉴定结论的根据、理由及其合法性。

　　司法鉴定的概念只存在于大陆法系的国家。

在法庭调查的过程中，只有法官有权决定是否进行鉴定以及决定鉴定的事项、选聘鉴定人的数量、并对鉴定人的鉴定活动实施监督和管理行为，法官有权决定鉴定结论的取舍。

因此，大陆法系国家将这种由法官决定委托鉴定、并在鉴定中起主导作用的科学鉴定称为司法鉴定。

而在英美法系国家，实行的是对抗式诉讼制度或称为当事人主义诉讼制度，与其相适应的鉴定制度为当事人委托鉴定制度或称为对立鉴定制度。

因此，英美法系国家将这种由当事人决定委托鉴定、并在鉴定中起主导作用的科学鉴定称为法庭科学鉴定。

不过，目前混合式鉴定体制已经成为鉴定体制改革的一个发展趋势。

如在大陆法系国家，德国允许当事人在不妨碍法官指定鉴定人工作的前提下，自己聘请鉴定人参与案件的鉴定工作;法国采用“双重鉴定”的原则，预审法庭或审判法庭除可以依职权命令鉴定外，还可以根据检察官或者当事人的申请，命令鉴定;意大利规定当事人可以聘请自己的技术顾问参与鉴定活动。

美国的《联邦诉讼规则》和《统一证据规则》都作了改革性规定，法官在必要情况下可以依据职权指定独立鉴定人。

因此，在制定我国的司法鉴定相关法律时，必须结合我国国情并充分考虑到不同法系诉讼制度与鉴定制度的差异。

　　三.司法鉴定结论的证据效力

（一）司法鉴定的定义及要素

　　为了更好的分析司法鉴定我们先从鉴定本身的意义入手。

鉴定是指有专业知识的人用专业知识对鉴定客体的辨认和判定。

也可以叫科学鉴定。

实际上，科学鉴定是一种概称，司法鉴定属于科学鉴定的种类之一。

根据不同领域的应用，笔者认为，科学鉴定大致包括以下四种：

1、自行鉴定;2、行政鉴定;3、司法鉴定;4、犯罪鉴别。

为更好地了解这四种不同鉴定的区别，应当对鉴定权的内涵进行明确。

鉴定权包含三个层次的内容，即：

鉴定的决定权、鉴定的委托权、鉴定的监督组织权。

　　司法鉴定是则指在诉讼中，人民法院依其职权，或应人民检察院或者被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件中涉及的某些专门性问题进行检验、鉴别和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据而从事的一项诉讼活动。

在司法鉴定中，法院行使鉴定的决定权、委托权和组织监督权。

由此可见，司法鉴定是在法律关系上平等主体之间进行的一项科学鉴定活动，是国家意志的体现。

其根本目的是为了保护当事人双方的合法权益，实现公正裁判。

司法鉴定应具有完整的法律监督体制和错案追究制度。

在司法审判中，如果人民法院委托行政鉴定机构、社会其他专门性检测机构及专家进行专门性检验、鉴别和判断，那么，行政鉴定机构、社会其他专门性检测机构及专家从事的科学鉴定活动就属于司法鉴定。

　　目前，我国的司法鉴定主要有以下门类：

（1）法医学鉴定;

（2）司法精神病学鉴定;（3）毒物学鉴定;（4）痕迹学鉴定;（5）笔迹学鉴定;（6）文书学鉴定;（7）司法会计学鉴定;（8）技术问题鉴定等。

（二）司法鉴定权的性质和构成

　　在司法实践中，尽管鉴定工作者只是利用自己所掌握的专门知识解决诉讼中出现的各种专门性的、主要是与认定案件事实有关而不涉及执法的问题。

然而，必须看到，其鉴定的结果（即鉴定结论），对于查明案件事实真相、揭露犯罪、保护公民的合法权利颇为重要。

它以能解决某些专门性问题来弥补侦查、审判人员的知识不足;它以其科学性、客观性和公正性帮助司法机关判明证据的真伪;它的结论本身就能起到其他证据无法取代的证明效果。

因此，司法鉴定所解决的问题直接关系到执法者所依据的案件事实，其鉴定质量的优劣以及是否符合客观实际，将直接影响到能否正确的适用法律。

司法鉴定实际上是司法审判权的一个重要组成部分。

司法审判权包含审查权和裁判权。

法官也必须对提交的鉴定结论从1、鉴定材料收集、提取的合法性;2、鉴定人员和鉴定机构从事司法鉴定的法律要件如回避制度;3、鉴定人员和鉴定机构的专业范围、专业或行业资格与能力;4、鉴定方法的标准性、科学性等方面进行审查，以确定鉴定结论的证据能力或证据效力。

对于鉴定结论中存在正当争议的问题，法官可以委托专门性人员进行鉴定加以验证、补充、确定。

因此，可以发现司法鉴定主要从事的是复核鉴定和重新鉴定职责，是帮助法官进行认证的一个准司法行为。

司法鉴定也应该具备司法权的本质特点：

（1）终结性。

司法权就是一种裁判权，它的终结性表明是代表国家对任何社会冲突作出一种最终的、最权威的裁判权。

这种终结性是行政机关或行政权力所不具有。

司法鉴定就是终止当事人双方无休止对鉴定物体（或对象）的争议，协助法官公正、科学地行使这种裁判权。

鉴定的终结性也是实现司法权终结性的前提之一。

（2）专属性。

司法鉴定权和司法权一样，是一种不可转让、转授的国家权力，具有极强的专属性。

只有诉讼法规定的特定国家机关--人民法院才能行使司法权和司法鉴定权，而其他任何个人、政府机关、组织、民间团体都不得代为行使司法鉴定权和司法权。

　　（3）中立性。

司法审判本身就是以公正第三方的身份，在社会发生冲突后双方当事人无力解决矛盾而提起诉讼时作出权威裁断，其代表的是一种国家行为。

因此在行使司法鉴定权和实施司法鉴定时，司法权主体和司法鉴定主体本身与待解决的社会冲突事实和利益之间具有非关联性。

在鉴定实施的过程中，司法权主体和司法鉴定主体的个人价值取向、情感等因素对冲突双方没有任何偏向，也不受外界的干扰或影响。

　　（4）被动性。

司法权坚持的是“不告不理”原则，只有冲突事件诉诸法院之后，司法权主体才会依据有关法律对职权范围内的诉争进行审查，作出鉴定的决定和委托。

司法鉴定主体也只有接受司法权主体的委托之后，才能从事司法鉴定的科学活动。

司法鉴定和司法权的这种被动性和行政权在推动行政管理、行政事件的处理过程中表现出的积极主动性和自发性形成鲜明的对比。

　　（5）独立性。

司法鉴定和司法权一样，在诉讼审判过程中，坚持的是司法独立精神。

司法鉴定只接受司法权主体的有效监督和管理，不接受任何个人、行政部门的领导和管理。

司法鉴定的独立性是保证司法公正的重要前提之一。

　　四、对司法鉴定的现状改革方案的思考

（一）设立独立垂直的一元鉴定体制

　　从我国法制建设的发展来看，司法鉴定工作过去主要是服务于具有专政性质的刑事诉讼的各个阶段，从而形成了目前这种多元化的、主要是从属于公、检、法系统的、相互制约的鉴定体制。

现在，随着社会文明程度的提高，诉讼活动已大大超越了刑事的范畴。

而且，即使是进行刑事诉讼，也必须强调其科学化和民主化。

因此，服务于各类诉讼活动的司法鉴定体制就必须保持相对的独立性，它不应从属于司法机关中的任何一个机构，也不应属于公、检、法中的任何一方，而应当将其定位于一个独立的诉讼参与人。

有学者认为：

有必要在全国自上而下的建立独立的司法鉴定体制。

关于该体制的管理和运作，作了这样的设计：

（1）、各级司法鉴定机构的职能，是根据有鉴定决定权机关的要求和聘请，组织有关的专家、鉴定人对各类诉讼中所涉及的专门性问题，进行检验和评断，为各级法庭提供科学证据即鉴定结论。

（2）、上级鉴定机构对于下级鉴定机构，具有业务指导、检验鉴定监督和宏观管理的职能。

当事人或送检部门对鉴定结论有异议时，可以向人民法院申请移送上级鉴定机构直至最高鉴定机构进行重新鉴定。

　　（3）、各级司法鉴定机构用于检验鉴定的设施、设备和器材，可以根据各自工作上的需要作出计划，由国家专项投资。

鉴定机构在受理司法鉴定时，可以按照国家物价部门确定的标准收取相应的检验鉴定费用，以弥补鉴定工作的必要支出以及实现自身发展所需经费的不足。

　　（4）、各级司法鉴定机构可以根据实际工作需要，按相应的比例设置专职鉴定人和兼职鉴定人。

例如：

临床法医学鉴定人以专职为主，兼职为辅;司法精神病鉴定人以兼职为主，专职为辅。

其他各鉴定门类都可以采用类似的办法设置和聘任专、兼职鉴定人员。

聘任兼职鉴定人应当注意选聘在当地该专业中有一定权威的资深专家来担任。

　　（5）、制定定期考核的制度，以决定兼职鉴定人的续聘或解聘。

兼职鉴定人一经受聘即应当履行鉴定人的责任。

聘任单位应根据受聘人的工作业绩，支付相应的报酬，并负责对受聘人进行鉴定方面的培训，为受聘人提供与鉴定工作有关的便利条件及必要的保障措施。

　　（6）、司法鉴定机构应实行由中央和其所在省、自治区、直辖市司法行政机关两级管理的体制，省辖市及其以下的区、县只设派出机构，以保证鉴定工作的权威性。

同时，对鉴定人的权利、义务以及相应的法律责任也应当由司法行政机关依法加以规范。

　　这种体制似乎可以是我国当前鉴出多门的问题得到解决，但是我们不能不注意到这样一个问题，司法鉴定所包含的范围之广，几乎囊括了所有的学科，这样设立一个统一独立的鉴定机构到底有没有可能。

而且我们也应当注意到许多问题之所以不得不请教专家是因为无法用常识或得到直观的认识，甚至很多问题是在科学界都很有争议的。

科学面前人人平等，怎么可以以这种行政上的级别来划分科学鉴定结论的效力呢?

（二）将鉴定委托权交给当事人

　　为了配合我国司法庭审制度向对抗制的转化，并考虑到我国现在鉴定机构众多不可能一下子都取消掉的现状，有学者建议效仿西方国家把鉴定的委托全交给当事人。

二法庭则以中立裁判者的身份来听取诉讼，把鉴定结论作为普通的证据对待，法院只行使认定的权利。

　　法官就鉴定结论进行审查做到：

　　第一，鉴定结论应当在法庭上出示。

出示主要是让有关当事人全面了解可能作为认定事实根据的有关证据材料，以便使其有机会对此加以质疑和争辩，这是保障当事人行使抗辩权的必要形式。

　　第二，鉴定结论应当经过当事人质证。

对鉴定结论的客观性、真实性和可靠性进行有效的质疑，这是程序公正和确保证据有效的一种过程。

在这种过程中，凡是当事人及其代理人对有关鉴定结论提出质疑时，法官应对有关鉴定结论进行价值评估，必要时，应决定由原鉴定人对有关专门性问题进行补充鉴定，或者另行选任其他鉴定人进行重新鉴定。

　　第三，鉴定结论应当由当事人进行辩论。

这种辩论是民事诉讼辩论原则的具体体现。

　　第四，除鉴定结论应当由当事人及其诉讼代理人进行质证、辩论外，鉴定人应当接受当事人的询问。

　　对鉴定结论的审查与采信在实体做到：

　　1、是应审查鉴定人是否具有解决专门性问题所应具备的知识、技能和经验，具体可从鉴定人所从事的专业教育、从事鉴定的年限、经历以及专业技术职称和科研成果等方面来考察。

　　2、是应审查鉴定适用的技术设备是否先进，采取的方法和操作程序是否规范、实用，其技术手段是否有效、可靠。

　　3、是应审查鉴定人在鉴定过程中涉及检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合有关行业标准化的要求。

　　4、是应审查鉴定结论的论据是否充分，推论是否合理，论据与结论之间是否存在矛盾。

　　但是如前所述，这种制度在英美的实践中已经出现了问题，这种与经济利益的密切联系难免使人们对鉴定意见的客观公正性产生怀疑。

而且，由于双方当事人都有在诉讼中取胜的迫切愿望，当事人衡量鉴定人往往主在于鉴定结论的倾向性，因此有时反而不利于查明案件事实。

再次，法院作为超脱的第三方，对当事人的委托鉴定人权限和各方鉴定人在法庭中的行为很难加以限制，传唤出庭的专家之间常常会陷入没有结果的科学争论之中。

还有，鉴定人的委托权完全由当事人双方掌握，缺少相应的制约，容易使鉴定被当事人作为拖延诉讼的手段。

在世界上我们也看到很多发展中国家照搬英美法系的做法结果本国的社会经济实力根本无力负担这种诉累，苦不堪言。

因而，我们没有必要走别人走过的老路。

　　（三）鉴定委托权由法官掌握

　　鉴于司法鉴定的性质是帮助法官进行认证的一个准司法行为。

因而笔者认为我们应该把司法鉴定的委托权交由法官掌握。

　　实践中，逐步建立健全独立的医疗事故鉴定人名册制度。

所谓独立鉴定人名册制度是由国家司法行政机关会同卫生行政管理机关，将全国范围内的具备医疗事故鉴定人资格的人员的姓名、性别、专业特长、职称、服务机构、联系方法等背景资料编辑成册，存于司法机关、卫生行政管理机关，以备选任。

在册鉴定人每年须通过国家司法行政机关对其的资格年检注册，否则其鉴定人资格将被注销。

在大陆法系国家的诉讼鉴定制度中，基本上都采用鉴定人名册制度。

建立独立的鉴定人名册制度的意义在于有利于保持鉴定人的独立性，使个人利益与卫生行政管理机关的管理分离，防止因个人利益影响公正;有利于社会各界对鉴定人从事医疗事故鉴定工作的监督。

　　在具体案件中应由法官依据案件的需要或当事人，控方或辩方的申请，开始委托程序。

委托的过程中为了防止争议的再发生，鉴定人的选任由纠纷双方当事人分别从鉴定人名册中挑选人数相等的鉴定人，法庭再从当事人各自选的鉴定人中委托鉴定人进行鉴定。

鉴定人均以个人的身分进行鉴定。

　　而且为了打破地区利益的垄断，鉴定人的选任不应受鉴定人所在地区和其服务机构隶属部门的限制。

　　综上所诉，笔者认为我国的司法鉴定体制已经不适应当前的社会需要。

希望各方面尽快的提出可行的改革方案。