项目融资与银团贷款业务操作指引BT模式中的法律关系.docx
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项目融资与银团贷款业务操作指引BT模式中的法律关系
项目融资与银团贷款业务操作指引——BT模式中的法律关系
•BT模式中的主要法律关系
•BT模式中的其他法律关系
•BT项目合同概述
第一部分 BT模式中的主要法律关系
作为一种新型项目融资建设模式，BT模式项目各个参与方肯定会签订一系列合同，合同的内容涉及投资、融资、建设、监理等一系列活动，并以此作为明确各方权利义务关系的依据。
换句话说，BT模式项目的运作过程也就是一个个合同的切实履行的过程。
其中相关参与方包括BT项目发起人、项目公司、项目投资方、勘察设计单位、监理方、施工方、原材料及设备供应商、融资担保人、保险公司等多项主体，而这诸多当事人的存在必然构成极为繁杂的法律关系。
其法律关系包括BT项目发起人与项目投资方之间的投资授权法律关系，项目投资方与项目公司之间的投资管理法律关系，项目公司与施工单位的工程承发包管理法律关系，等等。
不过，由于BT模式项目发起人、BT模式项目投资方、BT模式项目公司是最关键的三类主体，在纷繁复杂的法律关系中，上述三类当事人之间的法律关系是最为基础最为重要的，是BT模式中的主要法律关系。
下文中我们将着重分析BT模式中项目发起人、项目投资人、项目公司三者之间的法律关系。
一、BT模式法律关系的核心——BT模式投资建设合同法讯收费设置处
BT模式所涉及当事人的法律关系都体现于一系列合同之中，其中包括BT模式投资建设合同、回购协议、贷款合同、设计合同、施工合同、监理合同以及股东协议等。
在众多的合同中，BT模式投资建设合同所体现的法律关系在整个BT项目法律关系体系中居于核心地位，是其他法律关系的基石。
BT模式投资建设合同基本上对BT模式项目发起人、项目投资人、项目公司三者之间的权利义务关系进行了约定。
（一）BT模式投资建设合同的性质
所谓BT项目融资模式投资建设合同，是指BT模式运作过程中BT项目发起人授权项目投资人对项目投融资，组建BT项目公司，由项目公司建设管理，在项目竣工验收后，项目公司将工程项目移交项目回购方并获得回购款的契约文件。
它是合同当事人双方合意的结果，不同于BOT特许协议中政府对建设项目的行政批准书。
就目前而言，我国学界对BT模式投资建设合同的法律性质众说纷纭：
有的人认为，它的内容充分体现了民法意思自治原则，就是民事合同；也有人认为，它是政府授权契约，体现了行政性，应为公法契约。
后者的理由包括：
（1）行政合同也是以当事人双方协商一致为其成立基础的，而BT模式投资建设合同体现了政府同BT模式项目投资人的合意。
（2）行政合同是以满足公共利益为目的的，而政府运用BT模式也是为了满足社会对公用事业的需求。
（3）BT模式投资建设合同与行政合同中一方当事人具有一致性，即都是一方为行政主体（政府或政府指定机构）。
但是，我们认为，BT模式投资建设合同的性质应当是民事合同，而非行政合同。
因为二者的区别是十分明显的：
其一，从理论层面考察，BT模式投资建设合同的订立、BT投资建设合同的内容以及BT投资建设合同规定的纠纷解决机制均表现出强烈的民事合同的性质。
首先，从BT投资建设合同的订立过程来看，虽然BT模式投资建设合同也会体现政府意志，但政府只是作为普通民事主体表达自己的意志，政府方作为BT模式项目发起人与项目投资人遵守协商一致、意思自治、平等互利原则来进行谈判和签订合同，并不涉及政府的强制性命令，我们认可BT投资建设合同为民事合同，正是因为其在合同订立中所突出表现出来的契约自由原则。
其次，从BT模式投资建设合同内容来看，BT模式投资建设合同规定的是当事人双方的民事权利义务关系，这就是行政合同与民事合同的本质区别所在。
行政合同规定在行政主体与行政相对人之间设立、变更和终止行政权利和义务关系；相反，民事合同规定当事人双方约定民事关系的设立、变更和终止。
BT模式投资建设合同适用于特殊投资领域，本质上是一种商事关系，国际上目前普遍认为这种国家通过与私人投资者订立契约从而利用私人资本与技术进行公用基础设施建设的行为是私法上的商业行为。
而政府是以一种特殊的商事主体身份参与商事活动，行使经济职能。
最后，从BT模式投资建设合同的纠纷解决机制来看，BT模式投资建设合同采取的是民事解决机制，即BT模式投资建设合同往往规定采取调解、仲裁等方式解决纠纷；而行政合同纠纷需通过行政法的救济途径解决，即行政复议和行政诉讼等方式。
其二，从实证的层面考察，只有将BT模式投资建设合同定性为民事合同，才能吸引更多的民间社会资本投入BT模式政府基础设施和公用事业建设中来。
BT模式的核心就是政府吸引社会投资来进行基础设施建设，不能忽视社会投资者所关注的项目融资、建设等过程中可能产生的巨大风险。
而如果将BT模式投资协议定性为行政合同，社会投资者承担的风险将更大，因为这意味着在行政合同中政府可以不经BT模式项目投资人同意即依自己对社会公共利益的判定来修改、废除合同，这只能令社会投资者望而却步。
即使投资者甘愿冒此风险，BT模式投资的融资难度和融资成本都难免大幅度提高。
反过来，如果将BT模式投资建设合同定性为民事合同，就不至于产生这多出来的潜在风险。
我们应该认同，政府作为BT模式项目发起人，在BT模式投资建设合同中只是普通民事主体，只有在合同约定或经当事人双方同意的情况下才可变更合同；否则，即为违约，须承担违约责任。
再者，民事合同更具有灵活性，能够充分地体现意思自治原则，这无异于为BT模式投资建设合同适应各种情况、满足BT模式项目各方当事人的需求奠定了良好的基础。
事实上，学界早已广泛认可了BT模式投资建设民事合同的法律性质。
（二）BT模式投资建设合同的签订
在BT模式投资建设合同签订前，还有一个确定合同投资方当事人的前期准备阶段，即招投标阶段。
合同正式签订为中标后中标投资人与BT模式项目发起人共同进行合同谈判阶段。
在招投标阶段，BT模式项目发起人的主要任务就是确定BT模式投资建设合同的对方当事人，需要做的准备工作包括按《招标投标法》相关规定和BT模式招标的要求准备一些招标和技术文件，提出具体的招标条件，并邀请有兴趣的实力企业、金融机构等前来进行BT模式投标，最后BT模式项目发起人还要组织专家评标并最终确定BT模式项目投资人。
在这一过程中，BT模式项目发起人要聘请公证机构代为监督招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。
确定BT模式项目投资人后，该中标投资人要与BT模式项目发起人依据有关招投标文件进行谈判，尽快签署BT模式投资建设合同。
BT模式投资建设合同本来只规定BT模式项目发起人和BT模式项目投资人相互之间的民事权利义务关系，但基于BT项目公司与BT项目投资人之间的紧密联系和BT项目公司在BT项目中的重要地位，为使该BT模式投资建设合同同时也能够对BT模式项目公司产生约束力，在实践中一般存在两种做法：
第一种方法是由BT模式项目发起人与BT模式项目投资人签订BT模式投资建设合同，合同中规定由BT模式项目投资人设立BT模式项目公司负责项目的具体建设组织事宜，并由BT模式项目投资人和BT模式项目公司向BT模式项目发起人出具书面承诺书，项目公司承诺接受该项目建设的权利义务；第二种方法是由BT模式项目发起人与BT模式项目投资人签订协议并成立BT模式项目公司后，再由项目发起人、项目投资人、项目公司就三方的权利义务关系共同签订一份BT模式投资建设合同，从而由BT模式项目公司承受项目建设的权利义务。
（三）BT模式投资建设合同的主要内容
BT模式项目投资人参与BT模式项目建设的主要目的是为了获得投资收益和资本增值，而BT模式项目发起人的目的是为了建设完善的基础设施等公益项目，其关注的重点在于工程质量是否合格、投资是否节约以及是否能及时交付，双方追逐的目标不同，其不同的利益矛盾只有通过BT模式投资建设合同约定的权利义务来加以解决。
下面我们将简要介绍BT模式投资建设合同的主要内容。
（1）定义与解释：
BT模式投资建设合同中应该对合同用语和一些相关名词术语进行解释，如对工程范围、工程相关单位、建设期资金监管要进行详细阐明。
另外应当注意的是，对BT模式的具体含义和操作过程也应做出描述。
（2）工程实施：
合同需要规定工程实施方式和划分工作内容，即对征地拆迁、勘察、设计、投融资、建设、管理和其他相关工作内容的划分。
（3）工程投资及支付：
包括工程的总投资（合同价）的具体确定方式以及合同价的支付时间和方式等。
（4）双方的主要权利义务：
BT模式项目发起人的主要权利包括及时完成立项，对BT模式项目投资人通过招投标选择工程施工承包商、勘察单位、监理单位等相关单位的过程进行监督，监督并协助BT模式项目投资人完成项目建设工作，有权按工程进度要求检查、监督工程进度情况，抽查工程质量。
其义务则包括按合同约定向BT项目投资人或项目公司分期支付回购款，负责项目实施阶段涉及费用变化项目的审批工作。
BT模式项目投资人及项目公司的主要权利包括：
组织、协调建设工作；严格按照BT模式项目发起人批准的工程建设大纲实施建设，并确保建设资金及时到位；根据合同约定以项目公司名义先行向工程相关单位支付合同款；按《招标投标法》的规定，选择该工程项目的施工承包商、监理单位、设备材料采购供应商等，保证工程按BT项目发起人批准的建设进度计划完成各阶段建设目标，并按期保质地完成工程建设，工程验收合格后移交BT模式项目回购方。
（5）工程质量及验收：
基础设施及公用事业项目的建设规模大，事关社会公众利益，其项目工程质量必须确保达到验收合格标准，在BT模式投资建设合同中，当事人双方通常会协商确定以国家或行业的质量检验评定标准作为项目工程质量的评定依据。
另外，若双方对工程质量产生争议，则约定由具有相关资质的工程质量检测机构进行检测和鉴定。
（6）工程移交：
合同中应规定在工程竣工验收合格后进行移交的相关事宜，包括移交的时间、范围、内容、程序、效力、工程质量及保修期以及移交滞后时的处理办法等。
除此之外，BT模式投资建设合同中还应有履约保证，工程相关单位的选择，合同的生效、转让、变更与解除，违约责任，不可抗力，争议解决及其他一些特别说明和附加条款等。
值得注意的是，施工图审查备案前工程的勘察、设计工作到底应该由合同哪一方来承担，由于缺少相关强制性法律文件的规定，一般是根据实际情况和便利由合同双方当事人协商确定，并在合同中予以特别约定。
另外，虽然按照现行《招标投标法》的规定，基础设施和公用事业的BT模式项目的主要施工单位的选择都应该通过公开的招投标程序进行。
但根据最新《招标投标法实施条例（征求意见稿）》的除外规定以及实践中形成的BT模式商业惯例，在BT模式投资建设合同的投标过程中，只要该BT模式项目投资人本身就具备很强的施工能力并且符合项目的质量和技术指标要求的施工单位本身就唯一，经过批准，BT项目投资人或BT项目公司不再进行施工招标，而由BT模式项目公司与指定的单位直接签订施工合同。
（四）BT模式下投资建设合同与BOT模式下特许权协议的异同
所谓BOT模式下的特许权协议，是指在建设—经营—转让项目融资模式中，一国政府或其授权的职能部门经过招投标程序选择民间投资人，允许其对专属国家的特定基础设施和公用事业项目进行投融资、建设管理，且投资人获权通过在特许期限内运营管理项目获得利润和投资回报，并规定投资人有义务在特许期限届满时无偿转让给政府的协议。
而BT模式投资建设合同是指由项目投资人与政府方签订的规定政府方授权给项目投资人对项目进行融资、建设和管理，项目投资人有义务在竣工验收后即将项目移交给政府方，而项目投资人有权从政府方获得分期支付的回购款作为回报的合同。
这两种模式合同的法律主体虽然都是一方为项目投资人、另一方为政府或其授权的单位，但二者有实质上的区别：
（1）BOT模式下的特许权协议中，项目投资人还享有运营项目获得盈利的权利，其享有的优惠和保证比BT模式的投资建设合同规定得更多，而且这种保障甚至有可能得到政府行政命令的保护，而BT模式下的协议就没有这么多优惠了。
（2）由于特许权协议介入的融资建设项目的特殊性，即原本专属我国国家的项目，根据我国相关法律法规的规定，BOT模式下的特许权协议的签订必须经过相关行政部门的审批，而BT模式下的投资建设合同就不需要有如此严格的行政审批，而是遵循双方的意思自治。
所以，前者更倾向于行政性合同，后者更倾向于私法契约。
二、BT项目发起人、BT项目投资方、BT项目公司三者之间的法律地位
（一）建设单位与项目业主的区别与联系
“项目业主”和“建设单位”两个术语经常出现在各个工程建设书面文件之中。
而二者是否有区别和联系呢？
目前人们普遍认为“项目业主”和“建设单位”都指向同一个主体，即“项目业主”就是“建设单位”。
这在相关的政府部门下发的文件中可见一斑。
例如，《机械建设工程质量监督管理实施细则》第1条规定：
“为提高机械工业建设工程质量，维护国家和人民生命财产安全，强化和完善建设单位（项目业主，下同）的工程质量监督管理工作，遵照国务院国发〔1992〕41号《国务院关于进一步加强质量工作的决定》的指示精神及建设部建字〔1990〕第151号文印发的《建设工程质量监督管理规定》的具体要求，结合机械工业实际情况，特制定本实施细则。
”《农村公路建设资金使用监督管理办法》第5条规定：
“本办法适用于管理和使用建设资金的各级交通主管部门及其所属管理单位（以下简称管理单位）、项目建设单位（含项目业主，以下简称建设单位）。
”
在我们看来，“项目业主”等同于“建设单位”的看法值得商榷，项目业主并不是当然的项目工程建设单位，两者具有不同的含义，也有紧密的联系。
“项目业主”是一个确定项目所有权的概念，只有工程项目的所有权主体才是项目业主，如国务院颁布的《物业管理条例》规定“房屋的所有权人为业主”。
而“建设单位”是一个按照工程建设职责划分出来的属概念，我国工程建设按照参与主体的职责划分为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方主体。
建设单位只是受项目投资方或权利所有人的委托，组织建设工程项目的管理者。
建设单位必须从投资者和权利人的利益出发，根据合同约定的建设要求和建设条件，对项目投资和建设方案做出相应决策，尽职履行相应义务。
项目业主与建设单位的联系，简单来说，就是建设单位受项目业主委托在工程建设施工过程中代为行使项目业主职能。
对于我们上述的认识，也有一些法律法规文件予以了认可，如《水电建设工程施工安全管理暂行办法》第2条规定：
“本办法适用于大中型水电站工程施工阶段的安全管理。
工程建设项目业主、建设单位（业主的派出单位）、施工企业、设计院，以及上述各方的主管单位均应执行本办法。
由外商承建的工程可参照本办法执行。
”
（二）BT项目发起人——政府及其授权单位的法律地位
所谓BT项目发起人（BT项目回购方），是指确定BT模式工程项目方案，通过招投标方式确定投资人，出面与中标投资人签订BT投资建设合同并最终按该合同分期支付回购款的政府机构。
BT项目发起人在BT项目工程竣工验收合格后将收回该工程项目，行使所有权人的权利，并且担任BT项目最终付款人角色，即向BT模式项目投资方支付约定投资补偿款项。
作为一种新型的投融资建设模式，并没有相关法律法规对BT模式进行规范，对BT模式项目发起人的法律地位的认识众说纷纭。
目前较流行的有三种观点：
第一种观点认为，BT项目发起人与BT模式项目的项目业主指向同一主体，BT项目发起人一开始就是BT模式项目的权利主体，也是当然的项目工程建设单位，是项目工程建设的核心和组织者。
第二种观点认为，BT模式项目发起人在工程竣工后才接收该工程项目成为正式的BT模式项目的所有权主体，是BT模式项目的买受人，发起人不能干涉BT模式项目建设过程。
第三种观点认为，虽然BT模式项目发起人是BT模式项目的项目业主，但项目业主并不当然就是项目工程的建设单位，BT模式项目发起人作为项目的权利人，将投融资和建设管理权利委托给投资方和建设单位，发起人对建设单位的工程建设过程行使监督促导权，因此BT模式项目发起人与BT项目工程的建设单位是不同概念。
在我们看来，对BT模式项目发起人的法律地位的认识应该采取上述第三种观点，即BT模式项目发起人是BT模式项目业主但不是项目工程的建设单位。
原因如下：
其一，从BT模式主要适用对象来看，其适用的基础设施和公用事业项目的所有权毋庸置疑大多只能属于国家，只能由作为国家和社会公众代表的政府及其授权单位作为BT模式项目发起人享有BT模式项目所有权。
因此，BT模式项目投资方或BT模式项目公司都不适于担任项目业主（它们只能在其授权范围内承担部分项目业主职能），只有将BT模式项目发起人界定为项目业主才较为适宜。
其二，从社会公众利益考量，由于BT模式项目适用对象主要是基础设施及公用事业项目，这些都事关国家安全和社会公共利益，尤其是大多数BT模式项目建设需要占用大量土地或其他稀缺资源，BT模式项目往往无法实施替代项目，BT项目工程竣工验收后必须按约定及时移交给政府方，如果出现BT项目投资方及BT项目公司无法完成BT模式工程项目的情形，则必须保证政府方（BT模式项目发起人）能够有权收回工程项目并委托其他投资方进行续建。
因此，项目业主作为权利主体，只有确保BT项目发起人作为BT项目业主的法律地位，才能保证BT项目发起人拥有BT模式项目的全部权利和工程的所有权。
而只有给予BT模式项目发起人对BT项目控制的物权保障，才能确保国家安全和社会公共利益。
其三，从BT模式适用范围来看，正因为其适用对象是大型基础设施和公用事业项目，所以BT项目需要占用大量的土地，而这些土地无疑只能由政府经过行政审批划拨取得，因为没有哪个投资方愿意付出如此大的建设成本，而且更何况许多BT项目法律规定只能属于国家，而BT模式项目投资方一般由私人投资机构构成，如果允许将BT项目投资方或BT项目公司界定为项目业主，则可能会因将国有土地划拨给私人投资机构而导致国有资产流失。
其四，从实证层面考虑，在BT模式项目运作过程中，当BT工程项目竣工验收合格后即立即要求BT项目投资方和BT项目公司将工程项目移交给BT项目发起人。
在这一过程中，如果将BT模式项目投资方或项目公司界定为项目业主的话，那么在进行工程项目移交时还存在额外的所有权转移问题。
这会产生新的所有权转移登记问题，从而使项目移交手续变得更为复杂，还会因为所有权转移而将移交行为视为市场交易行为，而BT模式项目一般标的金额巨大，会给BT模式投资建设合同各方带来巨大的税负，这是非常不符合合同当事人双方投资节约要求的。
因此，BT模式项目发起人应该是BT模式的项目业主，即项目工程的权利人。
由于重大基础设施和公用事业建设的BT模式项目关系到国家和人民的重大利益，BT模式项目发起人必须加强对BT项目建设过程的监督。
通常，BT模式项目发起人会在最初的招投标过程中以及合同文件中规定：
BT模式项目发起人对BT项目投资方的工作享有知情权、监督权、促导权，BT项目投资方和BT项目公司必须接受BT项目发起人的监督，及时报送相关文件；BT项目发起人有权根据项目工程建设进度通过聘请社会专业机构以及专家等各种方式随时对项目建设情况进行抽查，BT模式项目主办人应当积极配合并确保项目的所有建设相关单位也能积极配合；要求BT项目投资方或BT项目公司在项目移交之后还要提供一定的担保方式以确保工程质量等。
（三）BT项目投资方的法律地位
所谓BT项目投资方，是指由BT项目发起人通过招投标程序选择出来的，并与发起人就BT模式工程项目投融资建设授权事宜签订BT投资建设合同的投资机构。
BT项目投资方将严格按照BT投资建设合同的相关规定成立BT项目公司并协助BT项目公司进行项目建设，在项目工程竣工验收合格后将项目移交给BT项目回购方并收取回购款，收回投资。
在BT模式下，BT项目投资方是项目的实际投资人，根据与BT项目发起人签订的BT投资建设合同的规定，它需要出资设立一个具有独立法人地位的BT项目公司以完成专门的BT工程项目建设，当然，该BT项目投资方会成为BT项目公司的主要股东。
在这种模式下，BT项目投资方与BT项目公司是股东与公司的关系，BT项目投资方通过其对BT项目公司的控股地位实现自己的投资建设职能。
并且，基于BT项目公司的独立法人地位，投资方依法享有独立资产并独立承担法律责任，因此BT项目投资方也就把相关的融资、建设管理风险的主要部分转移给了BT项目公司，从而大大降低了自身的风险。
但是，由于BT项目主要投资方的出资很可能不足以满足整个项目的建设，BT项目主要投资方还需以自己的名义申请贷款或通过其他股权融资、债券融资模式来筹集工程建设资金，再将所筹集的资金注入BT项目公司。
当然，还有另一种方式，当BT项目公司以自己的名义向银行等金融机构申请贷款时，BT项目投资方会直接或间接地为BT项目公司提供有限担保。
这时，BT项目投资方就成了事实上的借款人，而非法律意义上的借款人。
BT项目投资方作为实际投资者和真正的借款人，必须承担从组织上落实项目计划的责任。
虽然在实践中也存在某些冠以BT模式名义而BT模式项目投资方并不设立独立的项目公司的情形，只是由具有融资能力和相应建设施工资质的BT项目投资方自行负责项目的融资及施工建设，但这正如前文所述一样，这种情况并非真正意义上的BT建设模式，而是以BT模式之名行垫资承包之实。
（四）BT项目公司的法律地位
所谓BT项目公司，是指BT项目投资方根据与BT项目发起人签订的BT投资建设合同在BT项目所在地设立的具有独立法人地位的公司，以投融资、建设和管理BT模式项目为目的。
BT项目公司在工程项目建设中承担着一个重要的职责，即作为建设单位负责BT项目建设过程中主要的融资、建设组织任务。
BT项目公司是BT工程建设中的关键参与主体，参加工程建设的所有单位都是BT项目公司（建设单位）进行工作的。
在BT项目融资模式中，BT项目公司实际履行了建设单位的职责。
BT项目公司以自己的名义而非BT项目发起人或BT项目投资方的名义直接负责项目投资、融资和建设管理，直接同勘察单位、设计单位、施工单位、材料设备供应商和监理单位签订各项合同并办理有关建设手续，直接独立承担项目债务责任和项目风险（而BT项目投资方仅能作为担保人提供资金担保责任），所有关系到BT项目的筹资、发包、建设、管理、验收以及还债和偿付利息的事项都由BT项目公司负责。
BT项目公司是由BT项目投资方出资设立的独立法人主体，相关法律法规规定了BT项目公司注册资本金制度，确保了其具有独立的法人资格和法人财产，能够独立承担建设单位的责任。
一般来说，BT项目公司的财产来源包括两方面：
一是来自于BT项目投资人及其他股东的出资投入，二是包括通过债务借款方式获得的来自于其他金融机构或个人的融资。
总之，根据其资金来源构成，BT项目公司是由债务融资和股权融资形成的债务与股权相混合的产权组织。
作为BT项目的建设单位和执行主体，BT项目公司代为履行项目业主的部分职能，以自己独立的法人财产自主经营、自负盈亏。
作为建设单位，BT项目公司应遵守《建设工程质量管理条例》及其他相关法律法规的规定，履行建设单位的法定及约定职责，对建设活动中的违法失职及违约行为承担相应的民事、行政及刑事法律责任。
设立BT项目公司的根本目的在于令其独立承担建设单位责任，从而减轻BT项目投资方的风险责任。
BT模式项目公司是BT项目投资方为了投资、融资、建设和管理BT工程项目而在工程项目所在地设立的，其成立的目的本身就是更好地履行项目建设单位的职责。
我们不能忽略的问题是，实践中存在由于在发起项目之初已经立项到BT项目发起人名下，在项目按BT模式实施后又未能将其变更立项到BT项目公司，造成相关政府部门在审批建设手续时将BT项目发起人视为建设单位的问题，这一情况给BT项目的运行带来了相当大的困难和障碍。
三、项目发起人、项目投资人、项目公司三者之间的法律关系
（一）BT项目发起人与BT项目投资人的法律关系
BT模式投资建设合同的主体是BT项目发起人和BT项目投资人，这两者也是BT项目融资模式中最重要的法律主体
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