和谐社会理念下的附带民事制度的设计和完善发展与协调.docx
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和谐社会理念下的附带民事制度的设计和完善发展与协调
公
司诉讼
理由
是什么？
和谐社会理念下的附带民事制度的设计和完善
汪建勋
【摘要】《刑事诉讼法》的修改已提上议事日程，刑事附带民事制度作为一项重要的诉讼制度，在《刑法》、《刑事诉讼法》中共有三个条款，难以适应新情况、新要求。
本文侧重于从救助被害人的角度出发，以构建社会主义和谐社会理论为指导，结合司法实践，提出建立刑事附带民事诉讼国家补偿制度、刑事和解和附带民事诉讼中对受害人的精神损害赔偿制度。
借鉴吸收外国做法，完善附带民事诉讼模式。
社会主义和谐社会是民主法治，公平正义，诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐相处的社会。
和谐社会强调以人为本，把实现好，维护好最广大人民利益做为党和国家一切工作的出发点和落脚点。
我国现行的刑事附带民事制度强调对国家权益的保护，对刑事受害人的保护力度不够。
存在附带民事赔偿难以兑现的问题，本文试分析其中的原因，分析我国建立刑事被害人救助制度的可行性，并就设计和完善被害人救助制度和刑事附带民事诉讼模式提出建议。
一、刑事被害人附带民事诉讼赔偿现状及成因
从目前看，刑事附带民事赔偿“空判”具有普遍性。
无论是在内地法院还是沿海法院，无论是基层还是中高级法院，附带民事诉讼难以兑现成为急需解决的难题。
《法制日报》报道，甘肃和宁夏审理的杀人、伤害等重特大刑事案件赔偿不足10%;广州市两级法院近3年来共收附带民事赔偿执行案件1710件，虽执结1426件，但绝大部分以中止或终止执行的形式结案。
附带民事赔偿兑现不了，既有地域的广泛性，也有问题的普遍性。
该问题不仅为各级法院和法律界所关注，亦成为社会关注的焦点问题。
我国是发展中国家，幅员辽阔，人口众多，改革开放以来，虽然经济持续高速发展，综合国力有了显著增强，人民生活水平普遍显著提高，但由于国情复杂，南北东西发展不平衡，城乡差别大，处在社会底层的无业，失业失地人员增加，财产性人身伤害犯罪居高不下，犯罪行为人没有经济赔偿能力是普遍的。
但是，附带民事赔偿难以兑现也带来了一系列问题①:
（一）不能得到赔偿的受害人呈现增长趋势。
一是附带民事诉讼案件数量呈逐年上升的态势，附带民事案件在刑事案件中所占的比重不断加大。
二是附带民事案件审理的难度增加。
刑事与民事同案，庭上审，庭下调，工作量加大，复杂程度提高，延时结案多。
因附带民事部分处理而使案件延期审理的占90%以上。
三是刑事受害人对人身权和财产权的保护意识增强。
上世纪80年代，只要办案法官告知受害方被告人无赔偿能力，受害方比较容易接受放弃附带民事诉讼，而时下却几乎没有可能，有的甚至为赌一口气，明知是“空判”而不愿放弃诉权。
（二）遭受严重刑事犯罪侵害的受害人应获得的赔偿与实际结果悬殊太大。
一是严重刑事犯罪一般都是故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、绑架、爆炸、投毒、放火等有死亡或重伤残疾结果的犯罪，如果没有法定或酌定情节，被告人将被判处重刑甚至死刑立即执行，客观上就形成了“要钱没有要命一条”，“打了不罚罚了不打”的两难境地。
二是严重刑事犯罪被害人及其家庭对经济赔偿的要求十分强烈。
严重刑事犯罪对被害人造成的危害不仅有身体或生命的，同时也有物质的，而且这些损失甚至永远无法弥补。
饱受精神和物质损失双重打击的被害人及其家庭，既需要惩罚犯罪人的精神安抚，更需要解决直接困难的经济援助，特别是有的被害人家庭因此重大变故生产生活陷入困境。
三是严重刑事犯罪与普通伤害犯罪案件相比，附带民事赔偿部分更难调解。
一般伤害犯罪案件，由于犯罪较轻，附带民事赔偿数额相对较低，只要工作做细做到家，达成调解协议的可能性比较大。
与此相反，严重刑事犯罪案件尽管也做了大量耐心细致的调解工作，且充分运用了延长审限的便利条件，但由于犯罪后果严重，被告人无赔偿能力与被害人要求赔偿的高数额悬殊，矛盾加剧，仇恨心理难平，工作难度加大。
（三）受害人追索经济赔偿无望上访缠诉加剧。
被害人家庭面对亲人被杀害或被致严重伤残，附带民事赔偿落空，通常是把愤懑之心情转向司法机关，转向党委政府，由此引发大量的涉法涉诉信访。
（四）受害人合法权利得不到保障报复性犯罪时有发生。
有的受害人因人财两空而仇视加害人及其亲属，在以牙还牙，以暴制暴复仇心理驱使下，报复性犯罪时有发生。
二、刑事受害人附带民事追偿不能的原因分析
（一）重刑轻民思想的影响。
具体表现为:
在刑事附带民事诉讼案件审理中，刑事为主，民事为辅;定罪量刑为主，民事赔偿为辅;被告人赔偿为主，被害人追偿为辅的思路占据刑事司法的主导地位，民事部分被“附带”的没有了位置，视为可有可无。
虽然在现行刑事法律背景下，特别是保障人权写进宪法后，打击犯罪和保障人权并重，平等保护刑事当事人合法权益成为刑事司法的重要指导思想，但对于关乎刑事被害人生存权利的附带民事赔偿问题，除立法和司法保障层面的客观因素制约以外，思想认识上的偏差亦是保障不到位的深层次的原因。
在附带民事诉讼方面主要存在“三怕”②：
一怕强调附带民事诉讼影响刑事法律主要功能，戴上“打击犯罪不力”的帽子;二怕强调积极赔偿可以酌定从轻判处影响主刑量刑，戴上“拿钱买刑”的帽子;三怕依照现行人身伤害赔偿标准判决附带民事数额过高执行不了，为受害人涉法上访留下口实。
因此，解决刑事被害人追偿犯罪造成的物质或经济损失，必须从进一步转变刑事司法指导思想和观念入手，从宽严相济与和谐司法的全局上综合考量。
（二）赔偿主体特殊，致使被害人追偿经济损失始终处于被动状态。
一是附带民事被告人绝大多数自身经济状况比较差，有的就是因为贫困才犯罪。
二是刑事被告人中有89.29%属流动人口犯罪，因在异地作案或流窜犯罪，案件审理和执行法院与附带民事被告人居住地相距甚远，致使人民法院刑事附带民事判决生效以后，犯罪人被送进监狱劳动改造，人生自由被限制至刑罚执行完毕。
这期间，犯罪人没有任何经济收入，附带民事赔偿根本无财产可供执行。
（三）附带民事诉讼法律规定过于原则，被害人获得赔偿的权利缺乏制度保障。
（四）法定附带民事赔偿强制措施没有用够用足，被害人追偿经济损失的最佳时机丧失。
三、立刑事被害人救助制度的可行性与制度设计
1985年联合国通过了《犯罪被害人和权利滥用被害人的相关司法基本原则》要求各国对被害人进行补偿。
在这种趋势影响下，我国一些地方开展了救助被害人的试点工作，最高人民法院、司法部也着手研究起草有关被害人救助制度的司法文件，核心内容就是对被害人进行补偿。
2007年1月15日最高人民法院发出了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出研究建立刑事被害人国家救助制度，彰显司法人文关怀。
刑事被害人救助制度，是以国家向被害人提供经济救助为主要内容的制度，必要的资金是建立和实施救助制度的关键。
从我国现阶段经济发展状况看，已经具备了建立刑事被害人救助制度。
我国经济上已具备一定的能力。
我国改革开放30年来，党和国家紧紧把握发展这个执政兴国的第一要务，经济以前所未有的速度持速发展，经济实力和综合国力显著增强，国家财政收入以高于经济增长的速度逐年递增，国家已经具备了一定的经济实力。
世界上许多国家相继建立了刑事受害人国家救助制度，这些成功的经验可供借鉴。
如山东省的青岛、淄博中级人民法院率先建立的刑事被害人救助制度就是范例。
党委政府高度重视。
2005年中央政法委审时度势，从化解各种社会矛盾，维护社会稳定的大局出发，提出各地可积极探索建立特困群体案件执行救助基金的要求。
最高法院为保障特困群体能打得起官司，2000年7月出台了《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》，建立和实行了减缓免缴诉讼费的司法救助制度③。
2005年，最高法院又修订了该救助规定，把探索刑事受害人救助制度列入全国法院2007年工作计划。
在党和国家的高度重视下，建立国家刑事受害人救助制度的时机已经成熟，条件已经具备。
确定被害人救助制度涉及资金来源补偿对象与条件，救助决定机构的设置，救助程序等一系列具体问题，有必要在总结实践经验的基础上，参考有关国家和地区的做法，结合我国的具体国情加以解决，从而使我国确立起来的救助制度能够最大程度发挥其保障被害人权益的作用。
（一）救助资金的来源。
被害人救助制度是以国家向被害人提供经济补偿为主要内容的制度。
从国外的做法来看，补偿资金无须完全依靠国家财政拨款，可多渠道筹措资金。
例如，美国补偿被害人的联邦资金来源于犯罪人交纳的罚金、附加罚金、债券罚金和对犯罪的个人和企业征收的专项税;我国台湾地区的补偿经费包括财政投入，监所收容人的劳作金，对犯罪人的犯罪所得或其财产经依法没收后变卖所得的钱款。
我国实行被害人救助制度，可以考虑从以下几个方面筹措资金:
1、罚金和没收财产所得。
2、没收犯罪人的违反所得。
3、社会团体、企业和个人的社会捐助。
考虑到对被害人的补偿是有限度的，不至于要将前三项钱款完全用于补偿被害人，故可在充分论证的基础上按一定比例提取部分资金用于救助被害人。
将犯罪人所得用于救助被害人，宏观上看可认为是全体犯罪人对全体被害人的赔偿，符合正义的要求。
只有当这四项资金不足以补偿被害人时，国家才有必要给予适当投入，这便大大减轻了国家的负担。
可见，在我国建立对被害人的国家救助制度，资金问题可以解决。
（二）救助对象和限度。
我国被害人救助的对象原则上可限定为因犯罪侵害受重伤或死亡，以致生活陷入困境的被害人或者其近亲属。
如果被害人受重伤或者死亡，但并未因此陷入困境的，国家可以不发放补偿金。
这样做并不会导致对被害人的不平等对待，而是被害人救助制度使然。
具体而言，应予救助的对象包括被害人本人，因犯罪侵害而死亡的被害人遗嘱，行为人因具有法定事由而不追究刑事责任，但被害人受重伤或死亡的，被告人因有罪证据不足而未被追究刑事责任，但现有证据证明被害人所受重伤或死亡非自己造成的。
救助限度，首先对于因犯罪遭受财产损失而没有造成被害人重伤或死亡结果的，不能通过被害人救助制度获得补偿。
其次，对被害人的补偿仅限于补偿所遭受的直接物质损失，对精神损害和间接物质损失均不予补偿。
至于如何确定补偿数额，大体上有定数额和定比例两种做法。
日本，韩国和我国台湾地区采取了定数额的方法。
我国已开始实行被害人救助制度的一些法院也采取了定数额的做法，如青岛规定救济金额一般限于2万元以内。
如果尝试性实行被害人救助制度的立法，则宜作出灵活性规定。
因为我国经济和社会不断发展，国民的生活水平不断提高，若干年后的国情和当前就会有差别，如果仍沿用原有法律规定予以补偿，就会造成立法落后于时代的局面，故宜采取定比例的方法，较为科学。
我国学者对于如何设置救助机构，至少提出了五种观点，包括在法院、检察院、民政局、法律援助中心设立专门的部门负责补偿事项和成立专门的国家补偿委员会等。
笔者认为，参照国家赔偿制度的做法，在中级以上人民法院成立专门的犯罪被害人补偿委员会相对合理、可行。
主要理由有三点:
一是法院在开展被害人救助方面已经积累了较多的经验。
当前，我国部分地区实行的被害人救助制度，基本都是在法院的推动下形成的。
这些法院经过深入调研，制定了符合当地实际情况的被害人救助办法，并对被害人提供了救助，积累了宝贵经验。
二是法院在决定是否给予被害人补偿和补偿数额方面具有优势。
对被害人遭受的损失，首先应当有犯罪人承担赔偿责任，只有在犯罪人没有赔偿能力的情况下，国家才向被害人提供补偿。
但犯罪人是否有赔偿能力，一般要待附带民事判决生效后，经法院开展执行工作，确认犯罪人是否有可供执行的财产，才能最终作出认定。
三是由法院设立的被害人救助委员会决定救助事项，可以避免行政诉讼，防止补偿问题久拖不决。
被害人对中级人民法院补偿委员会作出的决定不服的，可以向高级人民法院补偿委员会申请复议，这与通过诉讼保障当事人权益异曲同工，故可规定复议决定为终局决定，当事人不能另行提起行政诉讼。
这既能保证补偿决定的公正性，又可以避免行政诉讼，提高补偿工作的效率。
具体的救助程序有以下七种：
1、权利告知。
刑事案件发生后，侦察、检察、审判机关均有义务告知被害人或其近亲属，如被告人没有赔偿能力，通过提起附带民事诉讼不能获得赔偿的，可以向人民法院的犯罪被害人补偿委员会提出补偿申请。
2、申请。
申请人包括受重伤的被害人本人和死亡被害的近亲属，提出申请时应向补偿委员会提交书面申请书，写明申请人的自然情况，受损害程度，申请补偿的事由及数额等，还应当提交身份证明、医疗费、丧葬费、收入证明等有关材料，作为申请补偿的具体根据。
3、审查。
补偿委员会受理被害人提出的补偿申请后，对被告人是否有赔偿能力、申请人是否可通过其他途径获得赔偿或者补偿、申请人的生活状况、与被害人及犯罪人的关系、被害人是否有过错、受损害程度等方面进行审查，申请人应当予以积极配合;需要调查的，补偿委员会应当进行调查。
4、决定。
补偿委员会在受理被害的补偿申请后，应当在一个月内作出决定;需要调查的，应当在两个月内作出决定;对于决定给予补偿的，应当同时决定支付的具体金额。
对于不符合补偿条件或者应当扣减补偿金额的，应当依法作出不予或者扣减补偿额度的决定。
5、复议。
被害人对补偿决定不服的，可以在收到决定书后10日内向高级人民法院补偿委员会申请复议一次，该补偿委员会应当在收到复议申请后一个月内作出维持或变更的决定。
复议决定为终局决定，申请人不得再提起行政诉讼。
6、先行支付。
刑事案件发生后，被害人急需治疗费或者被害人及其遗嘱的生活状况因犯罪侵害而极度恶化的，可以向补偿委员会申请预支部分补偿金以供急用，补偿委员会在审查核实后可以作出先行支付的决定。
待案件判决生效后，被告人履行了赔偿责任或者被害人不具备获得补偿条件的，申请人应当返还所预支的补偿金。
7、对犯罪人的追偿。
犯罪人侵害被害人权益后本应承担民事赔偿责任，国家没有赔偿义务，故补偿委员会向被害人支付补偿金后，取得代位追偿权，法院通过执行工作，在任何时候发现犯罪人有可供执行的财产，均可以在犯罪人应承担的赔偿额度内予以扣押并依法拍卖，所得款项归属被害人救助基金④。
四、附带民事实体制度和附带民事诉讼模式的完善
（一）刑事附带民事案件的精神损害赔偿问题
我国立法对刑事附带民事案件中涉及精神损害赔偿的规定基本上是一致的，就是法院对于精神损害赔偿不予受理。
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：
“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。
最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》又进一步明确：
对于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。
笔者认为我国的立法在针对刑事附带民事案件的精神损害赔偿方面的规定是有缺陷的，刑事案件的受害人基于个案提出精神损害赔偿是正当的，应受到法律保护。
从保护受害人的利益出发，应允许其就精神损害提起附带民事诉讼。
只有这样，才符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。
有的人认为，刑事案件的被告人已经承担了刑事责任，如果适用精神损害赔偿，对被告人就是二次惩罚。
本人对这种观点持反对态度。
诚然，对被告人定罪量刑尽管的确能够抚慰被害人受到的精神伤害，但是在有些案件中，仅靠刑罚惩罚尚不足以达到消除被害人内心痛苦的目的。
有些案件甚至在被告人被依法判刑后，自己的痛苦可能还会加深。
尤宗智教授曾提出“多年来，我们国家以国家利益与个人正当利益完全一致为理论依据，在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求……”。
按一般人包括法律专业人士的常识，杀人、伤害、强奸等犯罪行为的社会危害性远远大于一般的侵权行为，犯罪行为对被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵权更为严重，如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外，将会造成这样一种现象：
侵犯他人的名誉权，如果侵害程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权获得精神损害赔偿;如果程度较重而构成了诽谤罪，被害人却无权要求精神损害赔偿;如果受到一般侮辱，可以要求精神损害赔偿;如果遭到了强奸，却无权要求精神损害赔偿。
以财产作为补偿精神损害的一种方式，其用意不在于单纯将被害人的人格等同于商品。
精神损害赔偿的目的和其他弥补精神损害的方式，如赔礼道歉、恢复名誉一样，是作为抚慰被害人精神痛苦的一种形式。
实践证明，在许多案件中，仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的，甚至在被告人被依法判刑，受到国家公力惩罚的情形下，这种痛苦仍然深深存在。
而对被害人加以财产补偿，以被实践证明是一种有效的抚慰方式，这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式，所以，刑事附带民事精神损害赔偿是正当的，也是必要的。
但是这只限于被告人对受害人的精神损害赔偿，国家在对受害人进行补偿时不包括精神损害赔偿。
（二）附带民事诉讼模式的完善
我国现行及相关司法解释规定的附带民事诉讼很不完善，比如《刑事诉讼法》司法解释第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用《刑法》、《刑事诉讼法》外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。
分析一下附带民事诉讼不同于一般的民事诉讼，有必要构建新的、有特色的、独立的附带民事诉讼制度。
现提出以下制度⑤：
1、确立刑事附带民事诉讼财产保全制度。
现行我国附带民事诉讼中财产保全的规定不完善，不利于保护被害人。
现提出如下的制度构想:
首先，应将财产保全措施提前至侦查阶段和审查起诉阶段。
其次，改革我国诉前财产保全制度。
三是合理配置公安司法机关的权限。
2、适用先予执行制度。
对于那些如果不先行给付将影响被害人生活的刑事附带民事案件，应将执行的时间前移，在诉讼中采用先予执行制度，以维护被害人的合法权益。
另外，在诉讼中，被告人基于对量刑情节的顾忌，在履行义务时会比较积极，对执行也较为有利。
在今后的执行中，可将定期金赔偿方式与先予执行联系起来，使执行更加灵活和实际。
3、注重诉讼中调解全程加强调解工作。
除了人民法院在附带民事案件审理中主持调解工作外，公安机关、人民检察院在刑事案件的侦查、起诉阶段针对被害人提出附带民事赔偿请求也应当主持调解。
公安、检察机关对附带民事诉讼及时进行调解处理，有利于解纷息讼，使被害人及时得到赔偿。
给付方式上要有利于执行。
在调解时应注意给付方式的可行性，一般要求即时给付，对于分期支付或在一定时限内支付。
4、建立独立的附带民事诉讼执行制度。
执行附带民事诉讼属于民事诉讼的性质，但它和一般的民事诉讼又有区别，因为这种赔偿是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼过程中提出的，是一种特殊的民事诉讼，其被执行主体具有特定性，即属于刑事案件中的被告人。
在执行实践中，往往会导致以下几种情况出现:
（1）刑事附带民事诉讼的被执行人绝大多数在执行前已因犯罪行为被判处刑罚，除现实的赔偿能力外，因其生命、人身自由已被剥夺，其已不可能再创造价值来履行债务。
（2）被执行人思想上有抵触情绪。
（3）被告人家属不理解、不配合。
认为犯罪是被告人个人的行为，“一人做事一人当”，与家人无牵连，造成受害人经济损失由被告人自己承担。
（4）相当一部分的刑事附带民事诉讼案件的被执行人（被告人）为居住在农村的农民，文化素质低，经济收入水平不高，犯罪前本身就没有多少财产，犯罪后，有些被告人及其亲属又搞假分家、假离婚来规避执行，有些甚至通过转移、隐匿、变卖财产来逃避执行。
（5）无可供执行的财产。
申请人提供执行线索困难。
由于申请人是附带民事诉讼的受害人，受各种条件和因素的影响，难以掌握被告人及其家庭经济情况。
执法思想认识不到位加剧了执行难。
刑事附带民事执行难的问题已不是人民法院执行机构单方面的努力所能解决的，以往解决刑事附带民事执行难的对策过多地局限在执行阶段，以致于难以有所改变。
笔者认为，解决执行难应当将视野扩展到整体运行机制中。
层层分流，缓解执行重压。
建立财产状况协作调查制度。
从刑事案件侦查立案开始，由侦查机关对可能会被提起附带民事诉讼的犯罪嫌疑人的财产状况，包括银行存款、固定资产、流动资金等进行调查，并开具清单，随卷将调查结果移送后继机关，以便于后继机关进一步了解、查清财产状况。
这一制度应当贯穿于整个诉讼活动中，这样，一方面执行人员在执行初期便对被执行人的财产状况和执行方向有了一个初步的概念，另一方面申请执行人对被执行人的财产在申请执行前就有了比较全面的认识，也能正确对待执行结果。
建立这一制度的意义在于为刑事附带民事的执行提供财产线索。
3、建立财产追踪制度。
我国民事诉讼法第233条规定，人民法院在采取执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。
债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
根据该条规定，对于那些因被执行人暂无财产可供执行而中止的刑事附带民事案件，并不代表被执行人履行义务的责任就此结束。
所以无论被执行人是在服刑期间或是在刑满释放后，任何时间发现被执行人有可供执行的财产时，人民法院都可以继续执行。
要做到这一点，必须以较完善的财产追踪制度为前提。
如何对被执行人的财产进行追踪，单靠人民法院是不可能做到的。
因为人民法院不可能了解被执行人的动向，而且有的被执行人在监狱内服刑较长时间，人民法院没有精力这么长时间地对被执行人进行追踪，这就需要群策群力，包括申请执行人、被执行人所在地的公安机关、居民委员会或村民委员会等基层组织都积极参与，同时应建立完善的个人信用网络体系。
结语
中共十六届中央委员会第六次会议，研究了构建社会主义和谐社会的若干重大问题，并作出加强制度建设，保障社会公平正义的决定，提出必须坚持正确处理改革发展稳定的关系。
保护刑事被害人的权益，完善刑事附带民事制度，建立附带民事国家补偿制度是构建社会主义和谐社会理念的必然要求，在即将进行的刑事诉讼法修改中，必须将此制度确立起来，保障民生，维护社会和谐稳定。
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