一建建设工法规及相关知识.docx
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一建建设工法规及相关知识
第一章建设工程基本法律知识
第一节建设工程法律体系
1.简述法律部门和法律体系的概念？
答：
法律部门是指按其调整的社会关系性质不同，根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。
法律体系是由所有法律部门有机构成的整体。
2.简述我国法律体系的基本框架？
答：
我国法律体系是由七个法律部门组成的基本框架：
法律部门
包含法律
①宪法及宪法相关法
宪法，选举法，国籍法，组织法，区域自治法
②民法商法
民法通则，合同法，物权法，侵权责任法，公司法，招投标法
③行政法
行政处罚法，行政复议法，行政许可法，环境影响评价法，城市房地产管理法，城乡规划法，建筑法
④经济法
统计法，土地管理法，标准化法，税收征收管理法，预算法，审计法，节约能源法，政府采购法，反垄断法
⑤社会法
残疾人保障法，矿山安全法，劳动法，职业病防治法，安全生产法，劳动合同法
⑥刑法
刑法
⑦诉讼和非诉讼程序法
民事诉讼法，刑事诉讼法，行政诉讼法，仲裁法
3.简述我国的法律形式？
答：
法的形式是指法律创制方式和外部表现形式：
在我国习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
我国法的形式主要有以下七类：
法律形式
制订机关
公布形式
①宪法
全国人大
②法律
全国人大及常委会
国家主席签署主席令
③行政法规
国务院
总理签署国务院令
④地方法规、自治条例和单行条例
省、自治区、直辖市、较大市的地方人大及常委会
省级由人大主席团发布，其它由地方人大常委会发布公告
⑤部门规章
国务院各部委
部门首长签署命令
⑥地方政府规章
省级和较大的市级人民政府
省长、市长签署命令
⑦国际条约
法的命名规则：
法的形式
命名规则
举例
法律
XX法
民法通则，合同法，招投标法，劳动法
行政法规
XX条例
建设工程质量管理条例，建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例
地方性法规,自治条例和单行条例
XX省（市）XX条例
北京市建筑市场管理条例、天津市建筑市场管理条例、新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例
部门规章
XX规定（办法，实施细则）
房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定、招标公告发布暂行办法
地方政
府规章
XX省（市）XX规定（办法，实施细则）
重庆市建设工程造价管理规定，安徽省建设工程造价管理办法
①在地方具有立法权的最低级别是什么：
在地方具有立法权的最低级别是较大的市（即副省级市），县级市和地级市没有立法权。
（较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的得较大的市）；
②法规和规章是谁制定的：
法规包括行政法规和地方性法规（带地名），其中行政法规由国务院制定，地方性法规由省、自治区、直辖市和较大市的人民代表大会及其委员会制定。
规章包括部门规章和政府规章，其中部门规章由国务院各部委制定，地方规章由省、自治区、直辖市和较大市的人民政府制定。
③地方法规和地方规章的制定机关有什么不同：
地方法规由地方人民代表大会及其委员会制定，一般叫《××条列》，地方规章由地方人民政府制定，一般叫《××办法》或《××规定》
4.简述那些事项只能制定法律？
答：
根据2015年3月修改后的《立法法》，补充了一条只能制定法律的事项，即（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度。
《立法法》规定，只能制定法律的有：
（1）国家主权的事项；
（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（4）犯罪和刑罚；
（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；
（7）对非国有财产的征收；
（8）民事基本制度；
（9）基本经济制度以及财政、海关、金融和外面的基本制度；
（10）诉讼和仲裁制度；
（11）必须由全国人民代表大会集齐常务委员会制定法律的其他事项。
【新变点典型题】
1．根据2015年《立法法》的最新修改，下列事项只能制定法律的有（）。
A．国家主权的事项
B．犯罪和刑罚
C．税收基本制度
D．行政基本制度
E．限制财产的强制性措施和处罚
【答案】ABC
4.简述发的效力层次？
答：
法的效力层级的规定如下：
（1）宪法至上
宪法具有最高的法律效力
（2）上位法优于下位法
①省、自治区政府规章＞本行政区内较大市政府规章（上级地方规章＞下级地方规章）。
②国务院各部委规章之间具有同等法律效力，国务院各部委规章与地方性法规、地方性规章之间具有同等法律效力。
在同一级的地方性法规与地方性规章中，地方性法规的效力高于地方性规章，（同级别人大制定的比政府制订的效力大）
③上级地方性规章（省）高于下级地方性法规（市）。
（3）特别法优于一般法。
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章，特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定，
（4）新法优于旧法
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章，新的规定与旧的规定不一致时，适用于新法。
（5）需要由有关机关裁决适用的特殊情况
①法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何使用时，由全国人大常务委员会裁决。
②行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一定，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定裁决：
①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何使用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当使用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
③部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时，由国务院决定。
④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
（6）备案和审查
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案
注意宪法和法律不需要备案
第二节建设工程法人制度
1.简述法人的概念？
答：
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人不是人,是组织,是单位。
2.简述法人的条件？
答：
法人应具备以下四个条件：
（1）依法成立
（2）有必要的财产或经费
（3）有自己的名称、组织机构和场所
（4）能够独立承担民事责任
法人的法定代表人是自然人。
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
3.简述法人的分类？
答：
法人可以分为以下两大类：
（1）企业法人（以盈利为目的）；
（2）非企业法人（不以盈利为目的）。
非企业法人分为以下三类：
①行政法人；
②事业法人；
③社团法人。
4.简述法人资格的取得？
答：
法人资格的取得有以下两种情况：
（1）核准登记后取得。
企业法人依法经工商行政机关核准登记后取得法人资格。
具有法人条件的事业单位、社会团体依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
（2）成立之日取得。
有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
具有法人条件的事业单位，社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格。
5.简述法人在建设工程中的地位？
答：
建设工程中大多数活动主体都是法人。
施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。
建设单位一般也应当具有法人资格。
但有时候，建设单位可能是没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）。
（分公司没有法人资格，子公司具有法人资格）
法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。
依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。
6.简述法人在建设工程中的作用？
答：
法人在建设工程中的作用表现在以下两方面：
（1）法人是建设工程中的基本主体。
（2）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。
7.简述企业法人与项目经理部的法律关系？
答：
（一）项目经理部的概念和设立
（1）项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织。
（2）项目经理部不具备法人资格，是施工企业组建的非常设的下属机构。
（二）项目经理的概念职责
（1）项目经理是受企业法人的委派，对项目全面负责的项目管理者。
（2）项目经理根据企业法人的授权进行工作。
（3）项目经理是一种施工企业内部的岗位职务。
（三）企业法人与项目经理部的关系
（1）项目经理与施工单位之间是委托代理关系。
（2）项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任。
（3）项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
（四）有关项目经理部的典型案例
（1）项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担。
（2）项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部
第三节建设工程代理制度
1.简述代理的概念？
答：
代理是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的民事法律制度。
代理涉及三方当事人即：
被代理人、代理人、代理关系所涉及的第三人。
2.简述代理的法律特征？
答：
代理的法律特征包括以下四个方面：
（1）代理人必须在代理权限内实施代理行为。
代理人要有独立意思表示，否则不是代理。
（2）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。
以自己的名义自行承担后果。
（3）代理行为必须是具有法律意义的行为。
不产生法律后果的行为不属于代理
（4）代理行为的后果归属于被代理人。
3.简述代理的种类？
答：
代理的种类包括以下三种：
（1）委托代理。
根据被代理人的授权而产生代理。
（2）法定代理。
根据法律的直接规定而产生。
如，《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
（3）指定代理。
根据人民法院或有关单位指定产生。
4.简述建设工程代理行为的设立？
（不得委托代理的建设工程活动、须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为、民事法律行为的委托代理、连带责任的特点）
答：
（一）不得委托代理的建设工程活动。
（1）应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《民法通则》规定，依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
（2）建设工程的承包活动不得委托代理。
《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
（二）可以被委托为诉讼代理人的人员
（1）律师、基层法律服务工作者。
（2）当事人的近亲属或者工作人员。
（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
（三）招标代理机构的资质条件（三条件）
（1）有营业场所和资金（有钱）
（2）有专业技术力量（有技术）
（3）有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）
从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。
（四）委托代理的责任
（1）建设工程代理行为多为民事法律行为代理。
民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面形式
（2）书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
（五）连带责任（债务）的特点
（1）连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务
（2）债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务
（3）连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束
（4）履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿
5.简述建设工程代理行为的终止？
答：
具有下列行为之一的代理行为终止：
委托代理行为终止条件
法定代理或指定代理终止条件
■代理期满或完成
■取消代理关系
■代理人死亡
■代理人丧失民事行为能力
■一方或两方的机构终止
■被代理人恢复民事行为能力
■被代理人或代理人死亡
■代理人丧失民事行为能力
■指定代理的单位取消指定
■被代理人与代理人之间的监护关系消灭
【难点辨析与案例】
被代理人死亡不终止委托代理，但可以终止法定代理或指定代理
甲某委托乙某为其买汽车。
乙某已买车，但甲某突然死亡，此时甲某的家人不能否认代理关系，应接受汽车，支付价款（可用甲某的遗产来支付）
6.简述建设工程代理法律关系？
答：
建设工程代理具有两个法律关系：
（1）代理人与被代理人之间的委托关系
（2）被代理人与第三人的合同关系
建设单位委托招标代理机构招标，确定某施工单位为中标人，并签订合同
建设单位与招标代理机构之间是委托关系
建设单位与施工单位之间是施工合同关系
7.简述建设工程的转代理与复代理？
答：
（一）转代理
转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人，如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外。
（二）复代理
代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理。
复代理所基于的代理称为本代理，由本代理的代理人转托的代理人称为复代理人。
8.简述无权代理的概念、表现形式、后果及特例？
答：
无权代理的概念形式和后果如下：
（一）概念
行为人不具有代理权，但以他人名义与第三人进行的法律行为
（二）表现形式
（1）自始XX
（2）超越代理权
（3）代理权已终止
（三）后果
（1）被代理人予以追认，则转化为有权代理
（2）被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担
（四）特例
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理
9.简述表见代理？
答：
表见代理的概念要件和后果如下：
10.简述特殊情况代理的责任承担？
答：
特殊情况代理的责任承担如下：
第四节建设工程物权制度
1.简述物权的概念与特征？
答：
物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
物权具有以下特征：
（1）物权是支配权
（2）物权是绝对权
（3）物权是财产权
（4）物权具有排他性：
一物一权
2.简述物权的种类？
答：
物权分为以下三大类：
（一）所有权
所有权是指所有人依法对自己的财产（不动产或动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
所有权包括：
（1）占有权；
（2）使用权；
（3）收益权；
（4）处分权。
（二）用益物权
用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
用益物权包括：
（1）土地承包经营权；
（2）建设用地使用权；
（3）宅基地使用权；
（4）地役权。
（三）担保物权
担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有担保财产有限受偿的权利。
担保物权包括：
（1）抵押权；
（2）质权；
（3）留置权。
3.简述有关土地所有权的规定？
答：
（1）土地所有权是指国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。
（2）国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
（3）农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年。
（4）在土地经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表同意，并报乡镇人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
（5）城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
4.简述建设用地使用权的概念和设立？
答：
（一）概念：
建设用地使用权只能存在于国有土地上，取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利，权利人有权利用该土地建造建筑物、构筑物和附属设施。
（二）建设用地使用权的设立：
（1）建设用地使用权可在地上、地表、地下分别设立
（2）可采用出让或划拨两种方式设立
（3）设立应申请登记，建设用地使用权自登记时设立
5.简述建设用地使用权的流转、续期和消灭？
答：
（一）建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押应符合下列规定：
（1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余期限
（2）应向登记机构申请变更登记
（3）附着其上的建筑物等一并处分（房地一并处分原则）
（二）建设用地使用权续期
（1）住宅建设用地期间届满，自动续期
（2）非住宅建设用地期间届满，依照法律规定
（三）建设用地使用权的消灭
（1）出让人办理注销登记
（2）登记机构收回建设用地使用权证书
6.简述地役权的概念、地役权的设立和地役权的变动？
答：
（一）地役权的概念
地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
（二）地役权的设立
（1）地役权自地役权合同生效时设立，非强制要求登记
（2）当事人要求登记的，可登记
（3）未经登记的，地役权有效，但不得对抗善意第三人
（4）注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的规定
（三）地役权的变动
需役地及需役地的用益物权转让时
供役地及供役地的用益物权转让时
受让人同时享有地役权
地役权对受让人具有约束力
7.简述物权的设立、变更、转让和消灭？
答：
（一）不动产物权的设立、变更、转让和消灭
（1）不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登记薄时发生效力。
未经定级不发生效力。
（2）当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
【重点难点】不动产登记与合同效力的关系
①一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力（买卖合同不需要登记）
②但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）【案例解析】合同的效力与物权的生效是不同的范畴
（一房二卖的案例）甲继承了一套房屋,在办理产权登记前以一纸协议将房屋出卖并交付给乙。
自己办理产权登记后,又将该房屋出卖给丙并办理了所有权转移登记。
（1）甲与乙,甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效?
（2）此案如何处理
【答案】
（1）甲与乙,甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效
合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。
因此，甲与乙，甲与丙之间的房屋买卖合同均有效。
（2）此案如何处理
甲和丙之间已办理了过户登记，物权已设立，因此丙取得该房屋的所有权。
因甲与乙之间的房屋买卖合同有效，而甲无法向乙履行合同，故应承担违约责任。
（二）动产物权的设立和转让
（1）动产物权以占有和交付未公示手段。
动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。
（2）船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
8.简述物权纠纷的解决途径和物权的保护方式（六种）？
答：
物权纠纷的解决途径包括：
（1）和解
（2）调解
（3）仲裁
（4）诉讼
物权的保护方式包括：
（1）请求确认权利
（2）请求返还原物
（3）请求排除防害或消除危险
（4）请求修理、重作、更换或恢复原状
（5）请求损害赔偿
（6）违返行政法规，应承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。
第五节建设工程债权制度
1.简述债的概念？
答：
按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2.简述债权与物权的区别？
答：
债权是相对权，而物权是绝对权
①债权主体的相对性:
只能向特定的人主张权利、履行义务
②债权内容的相对性
③债权责任的相对性
3.简述建设工程债发生的根据？
（四种）
答：
债发生的依据包括以下四种：
（1）合同之债
①当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系
②合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据
③建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例
（2）侵权之债
①侵权是指公民法人没有法律依据而侵害他们的财产权利或人身权利
②侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系
【典型案例一】施工噪声侵权
施工现场夜间施工噪声超标，影响附近居民，则在施工人与居民之间形成一种侵权之债。
【典型案例二】建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
【记案例】某商铺屋顶广告牌坠落砸伤路人,商铺的业主或实际经营人负有举证责任,证明自己没有过错,如不能证明,就由商铺业主或实际经营人赔偿。
【典型案例三】建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。
建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
【记案例】施工中的某建筑物忽然倒塌，砸伤了路人，应由建设单位与施工单位承担连带责任。
建设单位、施工单位赔偿后，再向真正导致事故的责任方追偿。
【典型案例四】从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
【记案例】从某居民楼中抛出一物，砸伤了路人，则由居民楼临街这一侧，有可能抛出物的业主或承租人赔偿。
除非业主或承租人，拿出证据说发生事故时，我正好不在家。
由拿不出证据证明不在家的业主或承租人赔偿。
（3）无因管理
①无因管理是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托。
②自觉为他人管理事务或提供服务。
无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。
概念要点：
①没有法律上的义务，也没有受他人委托；
②自觉地为他人管理事务或提供服务，使对方收益。
（4）不当得利
①指没有法律上或者合同上的依据，有损于他们利益而自身取得利益的行为；
②得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人。
4.简述建设工程债的常见种类？
答：
建设工程债的常见种类主要包括：
（1）施工合同之债
建设单位建设单位与施工单位之间。
（2）买卖合同之债
建设单位、施工单位与材料设施供应商之间。
（3）侵权之债
施工噪声，废水废弃物排放等扰民活动，居民是债权人，施工单位或建设单位是债务人。
第六节1060建设工程知识产权制度
1.简述知识产权的概念？
答：
知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。
2.简述知识产权的基本特征？
答：
（1）财产权、人身权的双重属性－（如版权收益+署名权）
（2）专有性－绝对排他性
（3）地域性－
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