华东政法大学考研真题.docx
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华东政法大学考研真题
华东政法大学民商法试卷00-09
民商法学00年专业卷
一、区别题（请解释名词并说明其主要区别或区别意义。
每题6分，共30分）
1．直接占有与间接占有
2．有因行为与无因行为
3．职务作品与法人作品
4．期待权与既得权
5．过失相抵与损益同销
二、简答题（每题10分，共30分）
1．列举三种不得附条件的法律行业，并说明不得附条件的理由。
2．简述附随义务的特征与意义。
3．债权、不动产能否适用善意取得制度？
为什么？
三、试论中国民法法典的基本思路。
四、案例题（20分）
A市甲公司从B市乙公司购买电脑100台；由乙于20日后送货上门。
甲欠同市丙公司债款，久久不还。
当此批电脑运至A市时，被丙所派人员以欺骗手段截留以抵债款。
甲因未收到电脑，请求乙继续履行，并赔偿相关损失。
而乙则认为已依约履行完毕，双方发生争议。
经查，乙的司机在未认真核实收货人身份的前提下即予交货。
请根据民法原理评析本案，并阐明理由。
民商法学01年专业卷
一、区别题（每题6分，共30分）
1．合成物与聚合物
2．独立行为与辅助行为
3．按份之债与连带之债
4．要约撤销与要约撤回
5．委托作品与职务作品
二、简答题（每题10分，共30分）
1．证券债权质与普通债权质的异同。
2．请求权在民事权利体系中的地位。
3．试述隐名代理。
三、论述题（20分）
依物权法理论谈我国物权立法应有的宗旨。
四、案例题（20分）
甲、乙两人系某高校硕士生，同住一个寝室，合用电脑一台。
甲向美国某大学申请留美奖学金，并将此事告知乙，美方向甲发出电子邮个，邀请甲赴美国留学，恰巧甲不在，乙出于忌妒擅自拒绝了美方的邀请。
数日后，甲发电子邮件向美国询问，美方告知甲知其申请美方美发函邀请并遭拒绝，故不再考虑。
由此，甲、乙之间发生争执。
请根据民法原理分析本案。
民商法学02年专业卷（民法部分）
一、区别题（解释名词并说明其主要区别或区别意义，每题6分，共30分）
1．不安抗辩与检索抗辩
2．用益物权与担保物权
3．合理使用与法定许可
4．租赁合同与融资租赁合同
5．遗赠抚养协议与遗赠
二、简答题（每题10分，共30分）
1．简述物权法定与契约自由的法理根据。
2．简述我国现行夫妻财产制。
3．简述隐名合伙
三、论述题（20分）
论发源地中的拟制主体。
四、案例分析题（20分）
甲乙为逃避房产交易税，假借赠与名义，买卖某处房产将交交易税，假借赠与名义，买卖某处房产。
双方商定房价50万元，乙方先行支付5万元，随后双方签订房产赠与协议。
协议约定，甲将房产无条件赠与“表弟”乙。
赠与协议经公证办理了房产变更登记。
同时，双方签订房产买卖协议，约定房价50万元，乙在协议签订后3天内给付25万元房款，甲交付钥匙，乙入住。
余款20万元一年内付清。
一年后，甲索要余欺，乙以房产已赠与他并已完成产权变更登记为由拒付。
甲诉诸法院，要求乙清偿余款。
请问：
1．甲、乙双方的赠与协议是否有效，为什么？
2．甲、乙双方的买卖协议是否有效，为什么？
3．本案应如何处理，为什么？
商法学2002
一、名词解释（每题5分，共20分）
1．基本商行为和辅助商行为
[参考答案]依其行为是否构成商人概念的基础，可以把商行为区分为基本商行为和辅助商行为。
基本商行为是指依据规制商行为的客观主义原则，可以作为导出商人概念的基础的商行为，包括绝对商行为和营业的商行为。
而辅助商行为是指附属商行为和开业前的准备行为。
与基本商行为相反，它不构成商人概念的基础，而是需由商人概念导出。
换言之，附属商行为不属于客观商行为，应以行为人——商人的存在为条件。
[参考资料]王保树主编：
《中国商事法》（新编本），人民法院出版社，2002年。
2．优先股票和公司债券
[参考答案]优先股票又称为特别股，其权利与普通股股东有所差别，主要在于股东承担风险大小不同、控制公司能力强弱不同、从公司受益多少不同。
特别股通常具有盈利分配优先、剩余资产分派优先等特权，投资风险大大小于普通股，但特别股股东对公司事务的表决权受到限制，通常只接受较低的股息，并不因公司的成功而获得更多利润分配或享有股票增值利益。
公司债券是指公司为筹措长期资金，就其所需资金总额分割为多数单位金额，向社会公众集团大量地负担金钱债务而发行的有价证券。
作为公司债券的发行人，国外仅指股份有限公司，而我国则包括股份有限公司和法律规定的有限责任公司，即国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。
优先股票与公司债券的根本区别在于，前者持有人具有股东的地位，而后者持有人则为公司债权人。
[参考资料]五保树主编：
《中国商事法》（新编本），人民法院出版社，2002年版。
3．取回权和别除权
[参考答案]取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利。
取回权并非破产法所创设，而是由所有权的效力引申出的权利，只是因其在破产程序中的行使特点，而称之为取回权。
别除权是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有得优先受偿权利。
别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。
[参考资料]王欣新主编：
《破产法》，中国人民大学出版社，2002年版。
4．原保险和再保险
[参考答案]原保险是相对于再保险而言的一种保险分类，是指保险人和投保人之间订立的、作为再保险标的的保险。
依据原保险合同，在发生保险事故或者符合保险合同约定的给付保险金的条件时，不论再保险人承担的保险责任多寡，被保险人或者受益人仅得向原保险人请求给付保险金，不能向再保险人请求给付保险金。
再保险又称分保险，是指保险人以其承担的保险责任的一部或者全部为保险标的，向他保险人转保而订立的保险合同。
再保险以原保险为基础，但其为独立的保险合同，原保险人和被保险人或受益人之间的权利义务关系不因再保险合同的成立而受影响。
[参考资料]王保树主编：
《中国商事法》（新编本），人民法院出版社，2002年版。
二、简答题（每题5分。
共20分）
1．简述我国公司法对出资人违约责任的规定。
[参考答案]我国公司法第二十五条和第二十八条对出资人的违约责任是这样规定的：
“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额出资的股东承担违约责任。
”“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。
不能补交时其他股东对其承担连带责任。
”据此，出资人的违约责任主要有两个方面，一是对已经足额缴纳出资的股东承担违约责任，一是补交其出资差额，而且其他股东还需承担连带责任，这主要是为了保障公司债权人的利益。
[参考资料]《中华人民共和国公司法》相关规定。
2．简述我国票据法对票据原因关系的规定。
[参考答案]我国票据法对票据原因关系的规定体现在第十条、第十一条、第十二条和第十三条的规定中：
“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。
票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。
”“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。
但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。
前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。
”“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。
持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。
”“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。
但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。
票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩，，本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债务人拒绝履行义务的行为。
”
[参考资料]《中华人民共和国票据法》相关规定。
3．简述独立董事制度及其意义。
[参考答案]所谓独立董事制度，是指公司实行在董事会小设立独立的非执行董事（也称为外部董事）的制度。
这样，董事就分为内部董事和外部董事，又可称为执行董事和非执行董事。
执行董事是指直接参与企业内部管理过程的董事，非执行董事又分为由股东担任的非执行董事和由专家等独立人士担任的非执行董事，后者即为独立董事。
这一制度是由英美国家率先开始实施的，1978年美国证券交易委员会规定上市公司一定数额的董事须由外部的独立人士担任，英国1992年也要求公司吸收社会专家、名流参加董事会。
这些国家的法律同时规定董事会下设若干专门委员会，而且某些委员会（如审计委员会）必须由外部董事组成。
审计委员会的运用，为外部董事采取更为有效的监督提供了重要途径。
这里的外部董事也就是指独立董事。
独立董事制度主要是通过在董事会中设置无利害关系同时又具有一定专业知识的独立董事起到对公司运作提供咨询、顾问和监督的作用。
独立董事制度的意义主要表现在：
帮助保持董事会的独立性，维护所有股东利益，增加股东价值；以其专业知识协助管理层对公司进行科学有效的管理，提升公司的效益。
值得注意的是，独立董事制度固然有其优越之处，但是安然事件表明其亦有不可靠的迹象，说明独立董事制度也是有漏洞的，或者说人总是有弱点的，那么如何设计出更为完善的制度或者在商业道德上下功夫还是一个值得思索的问题。
[参考资料]范健主编：
《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版。
4．试列举债权人在破产程序中的权利。
[参考答案]债权人在破产程序中的权利表现在：
其一，我国采取破产申请主义，因此债权人有破产申请权；其二，破产程序开始后，无财产担保或放弃财产担保的债权人有权参加债权人会议，行使债权人会议的职能，债权人通过债权人会议保护自己的合法权益，但债权人会议有权审查债权人提交的有关债权的证明材料，以确认债权无财产担保及其数额；其三，在破产的和解和整顿阶段，债务人拟定和解协议草案之后，必须经过债权人会议讨论，并以多数票通过，和解期间如果出现债务人不履行和解协议或者债务人财务状况严重恶化损及债权人利益，债权人有权向法院提出要求终结和解程序，宣告破产。
其四，在破产程序中，债权人有权讨论并通过破产财产的处理和分配方案，并将通过的破产财产分配方案报人民法院批准后实施。
其五，在破产程序中，有担保的债权享有优先受偿权。
[参考资料]范健主编：
《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版。
三、案例分析题（每题10分，共20分）
1．1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了《E公司章程》。
由于E公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定的经营项目——远东批发市场的建筑工程，由A公司发包给F公司承建，双方于1995年5月2日签订了《建筑工程施工承包合同》。
合同约定F公司以包工包料方式承包整个批发市场的土建工程。
合同签订后，F公司即进行施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为6亿元。
A公司共向F公司支付工程款4亿元。
E公司于1997年7月25日成立，取得法人资格。
E公司后向F公司支付了工程款4000万元。
尚欠工程款1．6亿元，经F公司多次催收未果，F公司于1999年6月将A公司作为被告向人民法院提起诉讼。
在诉讼过程中，E公司以第三人身份参加诉讼。
问：
剩余的工程款由哪家公司支付?
理由如何?
[参考答案]剩余的工程款仍应由A公司支付。
理由如下：
其一，根据合同的相对性原理，该《建筑工程施工承包合同》是由A公司发包给F公司承建的，因此他们才是合同的当事人。
F公司如约施工完毕，工程经验收合格，并经建设部门核定丁总造价，可以说F公司已履行了合同中的义务，因此A公司有义务向其支付工程款，不得推诿。
其二，关于发起人的设立行为的法律后果应否由设立后的公司承担的问题。
在设立阶段，公司尚不具备法人资格，因此设立人往往用自己的名义实施设立行为，那么该设立行为的法律效果是不是直接归属于成立后的公司呢?
并非如此，公司成立之后，由设立行为所产生的权利义务，未必当然由公司承担，只有经股东会或创立大会认可设立行为的正当性之后，公司才承受设立行为的法律后果。
本案中，成立后的E公司向F公司支付了部分工程款，只能说是垫付的性质，未经过必要的程序还不能由E公司承担该设立行为的法律效果。
因此，剩余的工程款还是应由A公司支付。
[参考资料]王保树主编：
《中国商事法》（新编本），人民法院出版社，2002年版。
2．高女士为自己向保险公司投保了重大疾病险，保险公司予以承保，高交纳了保险费，保险公司签发了保险单，双方保险合同成立。
高在保险期限内患病，经三家医院诊断，一致认为其患有急性心肌梗塞。
高心想自己刚好有保险，算是不幸中的万幸，随即向保险公司提出理赔，要求保险公司给付保险金。
保险公司明确答复：
拒绝给付。
保险公司认为高虽患心肌梗，但其病症不符合其保险条款中关于“心肌梗应同时具备的3项医学指标”的要求，故根据合同规定，如不能同时具备上述3项指标，保险公司应当免除赔付的责任。
通过法医鉴定得出了不利于高的结论：
她所患的心肌梗确有一项不符合保险条款规定的指标。
高却认为，在订立合同时保险公司并未对“心肌梗应同时具备的3项医学指标”规定作出说明，自己并不知道3项指标的医学含义。
因此该项条款无效；特别是该份保险单在“字面上”没有对保险公司的免责条款做出着重说明，未做清楚的交代。
保险公司辩解说，订立合同时，本公司已将免责条款对投保人进行了口头说明，该免责条款是有效的。
问：
本案保险合同是否有效，保险公司应否承担赔偿责任?
[参考答案]本案保险合同为有效，保险公司应当承担赔偿责任。
保险合同属格式合同，是由保险人为重复使用而预先拟定交易条件，并于缔约时不容相对人协商的合同。
因此作为合同拟定人，保险人承担向投保人解释保险合同的条款内容、提请投保人注意其中的限制条款和免责条款，以确保投保人在没有任何误解的情形下自主决定是否缔约。
一旦格式合同的拟定人未能尽到提示义务或者拒绝说明的，该限制或免除责任的条款即不生法律效力。
本案中双方当事人所签订的保险合同中规定“心肌梗应同时具备的3项医学指标”属于限制、减轻保险人责任的条款，但在签订该保险合同时，保险人未就该条款向投保人进行详细的解释和说明，因此构成“未以合理方式提请对方注意”，按照法律规定，该条款对投保人没有约束力，但该条款的无效并不妨碍整个保险合同的生效。
因此保险合同仍为有效且保险人须承担赔偿责任。
[参考资料]《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国保险法》的有关规定。
四、理解题（20分）
《公司法》第60条规定：
“
（1）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给个人。
（2）董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。
（3）董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
”
1．试分析该条规定的立法理由。
（10分）
[参考答案]本法条规定的内容是董事和经理的忠实诚信义务。
其立法理由在于：
董事和经理都是公司的重要决策管理人员，权限较大，易产生滥用职权损害公司利益或股东利益的危险，因此法律要求公司的董事和经理必须对公司尽到忠诚义务，不得以悖于公司利益的方式动用公司资产。
2．依据第1款，董事、经理是否可以将公司剩余资金，借给其他企业?
（5分）
[参考答案]该条第1款规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给个人，其H的在于防止增加公司资产的风险，以此论，董事、经理亦不可将公司剩余资金借给其他企业。
而且，我国法律规定企业间不准借贷，而如果董事、经理以个人名义将公司剩余资金借贷给其他企业的话，又构成挪用资金，所以将公司剩余资金借贷给其他企业也是）f；可行的，，但该法条的措辞显然有误导性。
3．依据第3款，董事、经理是否可以为其他企业提供担保?
（5分）
[参考答案]该条第3款规定，董事、经
理不得以公司资产为本公司的股东或者其他
个人债务提供担保。
至于是否可以为其他企业提供担保，关键要看是否经过正当的程序、目的是否合法等。
如果董事、经理经过内部的正当决策，决定为其他企业提供担保，应当是允许的，如果以个人名义擅自为其他企业担保，则属挪用公司资产。
如果未经正当程序，以公司名义为其他企业担保，则违背了其对公司应负的忠实诚信义务，应当对公司承担损害赔偿责任。
[参考资料]范健主编：
《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版。
五、论述题（20分）
试述商事登记目的、体系和我国商事登记制度的完善。
[参考答案]商事登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。
商事登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。
商事登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。
商事登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。
对生产者来说，有了商事登记，即可与商人进行商品交易，期货交易或现货交易均可，无须为其营业的合法性担忧；对商人来说，有了商事登记，即取得商法上的主体资格，可以使自己的合法经营受到法律保护。
商事登记是商事主体取得合法主体资格的必要和唯一的途径。
我国目前尚无统一的商事登记法，调整商事登记关系的法律散见于众多的民事、商事实体法、程序法中。
如《中华人民共和国民法通则》、《私营企业暂行条例》、《中外合资经营企业登记管理办法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司法》及《公司登记管理条例》等。
与其他国家的商事登记制度相比，我国目前的正商登记制度具有以下几个方面的特点：
第—，我国的工商登记制度已明显表现出商事登记普遍适用于一切营利性营业主体（商主体）的统一特征。
按照现行法的了解，无论是法人企业还是联营、合伙企业，抑或是独资企业、个体经营者，无论是公司企业还是非公司企业，无论是国内投资者设立的企业还是中外合资企业、外资企业，凡欲在我国境内取得经营性主体资格或商事能力的，均须履行工商登记手续，并且其登记内容和程序在诸多方面都有明显的相同处。
这表明我国法律已经接受了商主体和商事登记的基本法律原则，并使之区别于非企业性民事主体的设立规则。
第二，我国的工商登记制度已经表现出对“企业”或“工商业”更趋近于现代商法对于“商业”的理解。
根据现行法的规定，无论是直接从事商业贸易的主体，还是从事加工、制造、采矿、运输、金融、保险、仓储的主体，抑或是从事饮食、服务、修理、旅游、广告等“第三产业”的主体，实际上均受到工：
商登记制度的统一支配。
这就是说，我国法律上的所谓企业或工商业登记本质上是指各种具有营利性质的营业行为（商行为）之总称。
但我国的商事登记目前尚有很多不完善的地方，事实上仍处在不统一的单行法状态。
一方面，有关商事登记的一般规则和普遍性规则尚未得到统一的归纳和抽象；另一方面，对不同类型商主体的登记注册和备案公示规定间又含有大量的重复和相悖之处。
因此迫切要求尽快制定出一部适用于一切商事主体的商事登记法。
[参考资料]赵万一主编：
《商法学》，法律出版社，2001年版。
民商法学2003
一、简述题（每题10分，共40分）
1．简述债务与责任
[参考答案]债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。
债务并不包括对任何债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，这属于民事责任问题。
债务与责任有着密切的联系，如责任是以债务的存在为前提，无债务则无责任，债务人不履行债务时才发生责任。
但责任本身并非债务，两者有如下区别：
第一，债务只是依照合同约定或者法律规定债务人应当履行的行为，而责任则是为确保债务的履行而设置的措施，以督促债务人履行债务并保障债权人的债权为宗旨。
第二，债务虽对当事人有一定的拘束力，但并不直接体现为国家的强制力，也不包括对人格债务人的强制；而责任则直接体现为国家的强制性，是国家强制债务人履行债务或称但法律责任。
第三，存在债务并不一定存在责任。
如果债务人适当履行了债务，即不会发生法律责任。
[参考资料]彭万林主编：
《民法学》（修订版），中国政法大学出版社，1998年版；马俊驹、余延满著：
《民法原论》（下），法律出版社，1999年版。
2．你认为对胎儿未来利益应如何保护，为什么?
[参考答案]按照传统民法理论，自然人权利能力始于出生终于死亡，因此胎儿并非法律主体，亦无可能享有权利。
但是由于胎儿是一个正在形成的生命或者说是正在形成中的法律主体，如果在很多问题上如继承权等都无视胎儿利益之存在，会造成不公平、不合理的后果，使胎儿应获得的利益受到损害。
因此我认为应从以下方面对胎儿的利益进行保护：
第一，是关于继承权的问题，我国《继承法》已经规定了为胎儿保留遗产份额，如果胎儿出生时为死体，则再按照法定继承分配此遗产。
第二，关于胎儿的损害赔偿权。
现实生活中存在着大量的针对正处于妊娠期间的母亲发生的侵害行为，该侵害行为可能会给胎儿带来终身难以愈合或难以矫正的伤害，如果因为胎儿没有权利能力而不予以赔偿，将是极不公平的，因此，法律也应当确立胎儿在特定情形下的损害赔偿请求权。
第三，法律还应当对胎儿利益的保护予
以概括性的规定，以防社会发展带来新的问题。
如《瑞典民法典》就规定，胎儿以将来非死产为限，关于其个人利益的保护，视为既已出生。
[参考资料]彭万林主编：
《民法学》（修订版），中国政法大学出版社，1998年版；马俊驹、余延满著：
《民法原论》（上），法律出版社，1999年版。
3．意思表示与意思通知的区别
[参考答案]意思表示是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。
意思表示是法律行为的核心要素，法律行为依意思表示的内容发生法律效力。
意思通知是指关于特点意思的告知，如我国《合同法》规定的请求承认之催告，还有选择权行使之催告、契约承担同意之催告、报明债权之催告等。
公司法上还有召集公司股东会之请求、要约之拒绝、承认之拒绝等，都属于意思表示。
意思表示与意思通知的最本质区别在于：
意思表示的法律效果规定于当事人自由意思之中，意思表示的真实与法律行为的效力息息相关，从而使法律行为成为实现意思自治的重要工具和根本手段。
而同屑表示行为的“意思通知”虽也表示了一定的意思，其效果却并非取决于意思，而是取决于法律的规定。
所以，意思通知不足以成为意思表示。
此外，意思表示皆由当事人自由创设，而意思通知的类型和内容都须按照法律的规定来确定。
[参考资料]彭厅林主编：
《民法学》（修订版），中国政法大学出版社，1998年版。
4．简述保险利益。
[参考答案]保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的刚保险事故的发生以致保险标的的不安全而受到损害或者因保险事故的不发生而免受损害所具有的利害关系。
保险利益在财产保险的场合，体现为经济上的利益，即投保人或者被保险人对保险标的的现有利益、冈保险标的的现有利益而产生的期待利益、责任利益；在人身保险的场合，体现为人身依附或者信赖关系。
保险利益是保险合同成立的条件，投保人对保险标的没有保险利益，所订立的保险合同无效。
财产保险中，保险利益须具有适法性、确定性、计算性和公益性。
所谓适法性是指保险利益应当能够构成符合法律
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