青岛中院审判例释建设工程施工合同篇.docx

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青岛中院审判例释建设工程施工合同篇

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青岛中院审判例释建设工程施工合同篇

1、未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证能否认定建设工程合同无效?

答：

对于建设工程施工合同．要尽量作有效解释。

只有当合同违反了法律、行政法规强制性规定，且该强制性规定属于效力性规范，才可确认无效。

土地使用权证、规划许可证、施工许可证属于管理性规范，而非效力性规范，因此未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证不影响合同效力。

发包人因此主张合同无效的，不予支持。

因未取得上述证件被有关ZF主管部门责令停建的．当事人可行使解除权。

  2、建设工程施工合同无效的情形有哪些?

  答：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

  （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

  （4）承包人非法转包、违法分包建设工程的。

  附：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；

  一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

  二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

  三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

  3、对发、转、分包有哪些禁止性规定?

  答：

对发、转、分包有以下禁止性规定：

（1）发包方面，禁止发包人将工程肢解发包；

（2）转包方面，禁止承包人将全部工程转包给他人以及将全部工程肢解后以分包名义分别转包给他人；

  （3）分包方面，禁止承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

  附：

《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

  建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设各采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包绘具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

  建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

  禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

4、什么是劳务分包?

劳务分包的效力如何确定？

答；劳务分包又称劳务作业分包，是指总承包人或分包人以及特殊专业分包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动。

劳务分包具有以下特征：

劳务承包人仅提供劳务，而材料、机具、技术管理等工作．由发包人负责；劳务承包人收取的是人工费，不是工程费。

劳务承包人亦应具有相应的资质；劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意．总承包人、分包人、专业技术承包人均可将劳务性作业分包给劳务承包人完成，而不应认定为违法分包。

当事人因此请求确认劳务分包无效的，不予支持。

  劳务分包作业包括：

木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、布架线作业，共计十三种。

  附：

《解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

  5、如何认定非法转包?

  答：

根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其所承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

具体审查时，应注意以下几个方面：

（1）合同主体是否变更或实际变更；

（2）现场管理人员隶属关系．与申报质量监督时是否一致；（3）管理人员的到位情况；（4）工程原材料是否由承包人供应；（5）用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有等。

 附：

《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

 本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

 （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

 （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

 6、发、承、转、分包人及实际施工人之间发生纠纷，诉讼主体如何确定?

 答：

（1）因建设工程质量发生争议的，发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人列为共同被告提起诉讼；

（2）承包人与发包人内部不具备法人资格的部门签订的合同，承包人起诉的，应列发包人为诉讼主体；

  （3）承包人有营业执照的分支机构对外订立的合同发生纠纷的，该分支机构可作为适格主体起诉或应诉；发包人将承包人及其分支机构列为共同被告的，可判令承包人及其分支机构共同承担责任；

（4）实际施工人为追索工程款、劳务费等，可以将转包人、违法分包人作为被告起诉；

  （5）为追索工程款、劳务费，实际施工人以发包人为被告起诉的，法院应当追加转包人或违法分包人参加诉讼。

 附：

《解释》第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  7、发包人对“实际施工人”承担的是何种性质的责任?

  答：

根据《解释》第二十六条规定．发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担的责任并非连带责任，而是一种补充责任。

在清偿顺序上，应当首先根据合同相对性由实际施工人的直接合同相对人承担清偿责任．然后由发包人在欠付工程价款的范围内承担补充责任。

  附：

《建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

  建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分

包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

  禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

  8、如何区分合法分包与违法分包?

  答：

分包是指已经与发包人订立合同的总承包人，将其承包的工程一部分交给分包人完成。

总承包人经发包人同意将部分工程分包给有相应资质的施工人。

属合法分包。

违法分包，是指下列行

为：

（1）总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位的；

（2）总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交给其他单位完成；（3）总承包单位将工程主体部分分包给他人的；（4）分包单位将承包的工程再分包的。

 9、如何处理“黑白”合同?

 答：

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。

当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。

对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签定了合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标话动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”，不能作为结算工程款的依据。

另外，中标合同是否备案不影响中标合同的生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。

  10、法院能否处理一方提出的要求对方开具发票等税务方面的纠纷?

  答：

根据《发票管理办法》的规定，国家税务总局负责全国发票管理工作，未按规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行为，由税务机关依法进行行政处罚，如责令限期改正、罚没等。

可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票请求的，应不予审理。

  11、如何区分“挂靠”与企业内部承包?

  答：

在审判实践中，要将企业内部承包和“挂靠”区分开来。

建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部通过招投标来确定工程项目的负责人，并组建项目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定，不应认定属“挂靠”行为。

在内部承包的认定上应从宽把握。

只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认为是“挂靠”。

 12、农村建房、建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等对承包人的资质有何要求?

  答：

原《村镇建筑工匠从业资格管理办法》曾规定，具有相应资格的个体工匠可以在法定的范围内从事部分建筑施工。

鉴于《村镇建筑工匠从业资格管理办法》现已失效．因此对农民自建低层（二层以下）房屋．以及构建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等，不需施工资质，不适用《建筑法》．不因承包人无资质而认定合同无效。

对其他农村建房纠纷，如农村厂房、网点房及二层以上民房，均适用《建筑法》，要求工程承包人须取得相关资质．否则合同无效。

  附：

《建筑法》第八十三条 自治区、直辖市人民ZF确定的小型房屋建筑工程的建筑活动．参照本法执行。

  依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮．依照文物保护的有关法律规定执行。

  抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。

  13、未采取书面形式的台同是否有效?

  答：

《合同法》第三十六条规定：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”因此，双方当事人虽然未签订书面合同，但如工程已经竣工或承包人已经履行主要合同义务，且不具有其他法定无效情形的，应按有效处理。

如果尚未履行，应视为合同不成立。

  14、允许重新鉴定的情形有哪些?

  答：

以下五种情形允许重新鉴定：

（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

  （3）一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳的；

  （4）人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论明显依据不足的；

  （5）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

  附：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

  （三）鉴定结论明显依据不足的；

  （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

  对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充

质证等方法解决的，不予重新鉴定。

  第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

  15、不允许重新鉴定的情形有哪些？

  答：

法院委托鉴定后，当事人对鉴定结论不服请求重新鉴定，只要鉴定机构、人员有相应资质，鉴定程序合法且经过质证，鉴定人员出庭答复的．一般不予支持。

经法院合法传唤，一方当事人无正当理由未出庭对鉴定结论进行质证．法院依据鉴定结论作出缺席判决后，当事人在其他诉讼程序中对鉴定结论提出异议，请求重新鉴定的，一般亦不予支持。

  16、发包人收到决算书，在约定的时间内不予答复的，该决算书能否作为定案的依据?

  答：

根据《解释》第二十条的规定：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

”建设部，国家工商局制订的《建设工程合同格式文本》通用条款第33条第3款仅是对利息起算和违约责任承担作出了约定，如果双方当事人适用建设部、国家工商局制订的《建设工程合同格式文本》签订了合同．但未在专用条款中对“超过28天不答复即视为认可”作出明确约定．在此情况下，不能简单推论出双方当事人具有“超过28天不答复即视为认可”的意思表示，不应视为当事人在合同中约定了发包人收到承包人单方出具的结算报告在28天内不予答复，予以认可，该决算书不能作为定案的依据。

  17、当事人约定的违约金过高，如何处理?

  答：

《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，但以赔偿守约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方。

由于支付违约金是违约方承担民事责任的主要方式之一，因此对数额过高的违约金条款，可以根据当事人的请求适当进行调整．对于当事人未提出调整违约金请求的．不得主动援引合同法的规定干预合同的明确约定；对当事人主张的方式不宜苛刻要求，当事人可以通过反诉的方式提出，也可以通过抗辩的方式主张，均可视为当事人提出申请；关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

 18、如何确定逾期付款利息的起算点?

 答：

（1）合同对于付款期限有明确约定的，从其约定；

（2）合同没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：

建设工程已实际交付的，为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付．工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

  附：

《解释》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

 第十八条 利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的．下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

  （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

19、工程质量有瑕疵，如何支付工程款?

  答：

工程存在质量瑕疵，承包人应承担违约责任。

发包人以此作为拒付工程款的抗辩，应具体分析：

（1）如工程质量发现在竣工验收之前．发包人不得以此作为拒付工程款的抗辩；

（2）如工程已竣工验收后发现工程有质量问题的，分两种情况：

  ①工程质量合格但存在着一定的质量瑕疵，发包人应根据合同约定支付工程款，质量瑕疵不能作为拒付工程款的抗辩，但可以作为减付工程款的抗辩；

  ②工程质量不合格，修复后仍不合格的，发包人可以拒绝支付工程款。

  20、发包人提前使用工程发生质量纠纷如何处理？

  答：

根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经验收，发包人擅自接受使用的，承包人只对工程主体结构、基础工程的质量在合同期限内承担责任．其他质量问题应由发包人自负。

附：

《解释》 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的．按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

  因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

  2l、质量责任的诉讼时效如何确定?

  答：

国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定了具体的保修期限，有质量问题的应在规定的保修期内提出。

有证据证明质量问题发生在规定的保修期内应以该条例确定的期间到期后一年内提起主张，否则不予支持。

具体工程保修期限如下：

（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；

  （3）供热、供冷系统为两个采暖期，供冷期；电气管线，给排水管道，设备安装，装修工程为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

需要注意的是，保修期自竣工验收合格之日起计算。

  附：

《建设工程质量管理条例》第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

 （三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

 （四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

 22、建设工程施工合同实际竣日期如何确定?

 答：

合同约定了竣工日期的，应以合同约定为准；如双方后来另行协议将工期顺延的，应以重新确定的竣工日期为准；如因发包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中予以扣除。

对于实际竣工时间，应严格按照《解释》第十四条的规定处理：

（1）以竣工验收合格的时间为准；

（2）建设工程的施工基本完成，并且已经符合国家规定的验收标准，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为准；（3）工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为准。

  需要说明的是，《解释》第14条规定适用于对实际竣工日期有争议，通常是无书面合同约定的情况。

合同领域遵循有约定从约定，法不禁止则允许的原则。

若当事人对实际竣工时间的确定方式另有约定，应尊重当事人的约定。

《解释》中“竣工验收合格之日”应以有关单位在竣工验收报告备案表盖章时间为准，而是否实际上在主管部门备案，不影响竣工日期的确定。

  附：

《解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

  （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

  23、建设工程施工合同解除的条件是什么?

   答：

发包人请求解除的条件：

（1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（2）承包人在约定的期限内来完工，且在发包人催告的合理期限内未完成的； 

  （3）已完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；

  （4）将承包的工程非法转包、违法分包的。

  承包人请求解除的条件：

（1）经承包人在合理期限内催告支付工程款，发包人仍未按约定支付的；

（2）提供的主要建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准的；

  （3）经承包人在合理期跟内催告不履行合同约定的协助义务的。

  附：

《解释》第八条承包人具有下列情形之一．发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

  （三）已经完成的建设工程质量不合格。

并拒绝修复的；

  （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

  第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

 （三）不履行合同约定的协助义务的。

 24、建设工程施工合同解除后如何处理?

 答：

合同解除后，除依照《合同法》第九十七、第二百六十二条有关规定处理外，具体应参照《解释》第十条的规定予以处理，即合同解除后，已经完成的工程质量合格的，发包人应当按约定支付工程款；已经完成的工程质量不合格的，参照《解释》第三条规定处理。

因一方违约导致台同解除的，违约方应当赔偿因此给守约方造成的损失。

 这里需要注意的是：

（1）无论合同是否有效，只要工程质量合格，就应按约定支付工程款；无论合同是否有效．只要工程质量不合格，适用的原则是相同的，即修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程款的不予支持。

因不合格造成其他损失的，发包人有过错的．应承担相应的民事责任。

（2）合同被解除后．已经履行部分质量合格的，不发生恢复原状的法律后果，一方当事人要求恢复原状．不予支持。

  （3）合同被解除后，质量不合格但仍有利用价值的，只要发包人请求减少工程款或者承包人承担修复费用的，法院应当允许，修复后仍不合格且已无利用价值的，应准予恢复原状。

  （4）赔偿的范围：

包括实际损失和可得利益损失。

  （5）当事人请求解除合同的，应一并处理解除后的相关事项。

  附：

《合同法》第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补教措施、并有权要求赔偿损失。

  第二百六十二条 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

 《解释》第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的．发包人应当按照约定支付相应的工程价款；巳经完成的建设工程质量不合格的．参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

  25、建设工程