在职法硕复习笔记 民法学.docx
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在职法硕复习笔记民法学
民法学
一、导论
1、民法的调整对象：
平等主体间的财产关系和人身关系。
1）民法调整的社会关系只能是平等主体间的社会关系；
2）民法的调整对象限于平等的民事主体之间，这些民事主体包括自然人（公民）、法人、非法人组织（非法人团体、其他组织）；
3）从民法调整对象涉及社会关系的具体情况来看，包括物权关系、债权关系、人身权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系，以及海商、破产、公司等领域涉及的社会关系，上述社会关系都属于民法调整的范围。
2、民法的基本原则：
公民、法人民事权益受法律保护的原则，平等原则，自愿原则，等价有偿原则，诚实信用原则，公平原则，禁止权利滥用原则，公序良俗原则。
二、民事法律关系
1、事件：
自然事实，与主体意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。
行为：
合法行为、不合法行为、事实行为（非表意行为）；
事件和行为的根本区别：
事件的发生是不以人的意志为转移的；行为是以当事人的主观意志作为构成要件的。
无民事行为能力人实施的行为，完全民事行为人在无意识和精神错乱中所为的“行为”，也属于事件的范畴。
2、民事权利（按作用）：
支配权、请求权、抗辩权、形成权。
3、绝对法律关系：
物权、人身权、知识产权、继承权；
相对法律关系：
债权。
4、民事法律事实和客观事实：
区别——是否具有法律规定。
当事人约定的客观事实，虽然能够引起民事法律关系的产生，但也不能认定为民事法律事实。
5、引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，叫做民事法律关系的事实构成。
6、不当得利属于事件。
三、自然人：
1、申请宣告死亡利害关系人顺序：
配偶，父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，与被申请宣告死亡的人有其他民事权利义务关系的人。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
2、自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，终身享有。
3、父母对子女的亲权、监护权不受父母之间婚姻关系解除的影响。
4、增加合伙人的，必须经过全体合伙人同意，未经同意的，应认定入伙无效，除非合伙协议另有规定。
个人合伙中每个合伙人都负有用自己的全部财产清偿全部合伙债务的义务，而不受各合伙人出资比例或合伙协议约定债务承担份额的限制。
5、个体工商户实际上市自然人的一种特殊形式，而我国法律不允许自然人承担有限责任。
两个以上民事主体从事民事活动才存在按份责任和连带责任的可能。
6、16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
7、被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自宣告之日起消灭。
死亡宣告被人民法院撤销，如其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
8、认定公民住所地，确定顺序：
户籍所在地、经常居住地（居住1年以上非住院治疗地），户籍迁出又没有经常居住地的，住所地为原户籍所在地。
9、宣告失踪和宣告死亡：
内容
时间条件
宣告行为
法院公告期间
法律后果
两者关系
宣告失踪
下落不明超过2年
利害关系人不受顺序限制
3个月
为失踪人指定财产代管人
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。
既符合宣告失踪的条件又符合宣告死亡的条件，可以申请宣告失踪，也可以申请宣告死亡，取决于利害关系人的意思。
只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有申请宣告死亡，有不同意申请宣告死亡的，应宣告死亡。
宣告死亡
离开其住所地或最后居住地下落不明满4年；因意外事故下落不明，自事故发生之日起满2年；战争期间下落不明，从战争结束之日起满4年。
宣告死亡受到利害关系人顺序的限制；申请撤销死亡宣告不受利害关系人顺序限制。
1年
5项：
宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效；配偶关系；子女被他人依法收养；利害关系人隐瞒真实情况的应赔偿；被撤销宣告死亡的人有权请求返还财产。
四、法人和非法人组织：
1、公民和法人享有民事权利类型的差异：
都享有——受遗赠权、信誉权、荣誉权、地役权、抵押权等；
公民不能享有——名称权；
法人不能享有——隐私权、继承权、肖像权、配偶权、探望权、姓名权、宅基地使用权等。
2、法人设立的原则：
放任主义（自由设立主义）、特许主义、行政许可主义（核准主义）、准则主义、严格准则主义、强制主义（命令主义）等。
3、法人终止原因：
依法被撤销、依法被宣告破产；
法人在清算或被申请破产期间，法人不终止。
4、大陆法系国家法人分类：
公法人、私法人、社团法人、财团法人、公益法人、营利法人。
有的法人兼具不同类型法人的特点，如孤儿院既属于财团法人，又属于公益法人，还属于社会团体法人。
5、社团法人和财团法人区别：
分类
成立基础
设立人的地位
设立行为
意思机关
目的事业
社团法人
人的组织体，成立基础为人
法人成立时，设立人可以成为法人的社员
属于合同行为，且为生前行为
有自己的意思机关
可以是公益的，也可以是营利的
财团法人
财产的集合体，成立基础在于财产
设立人不能成为法人的社员
为单方行为，可以依据遗赠方式设立
没有自己的意思机关
只能是公益的
我国民法通则至今未采取社团、财团以及社团法人、财团法人的称谓。
学说上将属于企业法人的各种公司以及属于社会团体法人的各种协会、学会解释为传统分类中的社团法人；将各种基金会纳入社会团体法人。
我国民法通则未采取公益法人和营利法人的分类，但是学说采用这一分类，将企业法人解释为营利法人，社会团体法人解释为公益法人。
6、我国法人的分类：
企业法人、事业单位法人、社会团体法人。
五、民事法律行为：
1、民事法律行为的分类：
1）单方行为：
撤销、抵消、追认、设立遗嘱、遗赠、悬赏广告、授权行为、行使追认权的行为等；
2）双方行为：
各类合同（包括赠与）、结婚、遗赠抚养、监护、合伙等协议行为；
3）单务行为：
赠与、遗赠、借用、无偿借贷、悬赏广告、存款等；
4）双务行为：
买卖、仓储等；
5）有偿行为：
买卖、保险、居间等；
6）无偿行为：
赠与、遗赠、无偿保管、无偿委托等；
7）诺成行为：
赠与、承揽、仓储、商业借款、抵押权合同、职权合同等；
8）实践行为：
保管、自然人借款、定金、租用等；
9）要式行为：
结婚登记、设定不动产抵押权、设定质权等；
10）不要式行为：
买卖、行纪等；
11）要物行为：
设定质权；
12）无因行为：
票据行为。
2、附条件和附期限的民事法律行为：
1）延缓条件是条件成就时民事法律行为生效，解除条件是条件成就时民事法律行为效力解除；
2）附延缓条件的民事法律行为效力表现在，该民事法律行为已成立但未生效；条件不成就，则一直不生效。
附解除条件的民事法律行为的效力表现在，该民事法律行为已经成立并生效，条件成就时，该民事法律行为效力解除；条件不成就，则一直有效。
3）附条件民事法律行为和附期限民事法律行为区别的关键：
条件是否发生具有不确定性，而期限是必然到来的。
3、可撤销民事行为：
1）种类包括：
因重大误解、显失公平而为的民事行为和因欺诈、胁迫损害第三人利益以及因乘人之危损害他人利益而为的民事行为；
2）撤销权行使期限（1年的除斥期间）。
3）撤销权的行使须经法院或仲裁机关认可；
4）无效民事行为和可撤销民事行为关键区别：
可撤销民事行为在被行为人撤销之前，是有效的，而无效民事行为自始无效。
5）重大误解包括对行为的性质、标的物、价金和当事人的误解，但不包括对动机、性别等的误解。
4、效力待定民事行为：
1）种类包括：
限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为，因无权代理而为的民事行为，无处分权人处分他人财产而为的民事行为和债务人转让债务的行为。
2）效力待定民事行为和无效民事行为、可撤销民事行为之间最关键的区别：
前者在该行为被追认之前是不确定有效无效的。
如权利人追认，由效力不确定转化为有效；如拒绝追认，由效力不确定转化为无效。
因此，在效力待定民事行为中可能存在追认权，而后两者不存在追认权。
5、无效民事行为：
1）包括无民事行为能力人实施的民事行为，因欺诈、胁迫损害国家利益的民事行为，恶意串通损害国家、集体或者第三者利益的民事行为，违法法律、社会公共利益、国家指令性计划和以合法形式掩盖非法目的的民事行为。
2）无民事行为能力人实施的纯获利益行为，或本人能够理解其行为并预见相应后果的，应当认定为有效；
3）过失、不作为不构成欺诈，被欺诈方对欺诈行为是不知的。
六、代理：
1、表见代理的实质是无权代理，其构成要件：
1）无权代理人需以被代理人的名义进行活动；
2）无权代理人与相对人之间的民事行为，须具备成立的有效要件；
3）客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；
4）相对人须为善意且无过失。
2、行纪、委托、居间、无因管理、代表等不属于代理；
立遗嘱、结婚登记、收养子女以及具有人身性质的行为不适用代理。
3、代理种类：
1）委托代理、法定代理、指定代理（代理权来源不同）；
2）本代理、再代理；
3）显名代理、隐名代理。
4、滥用代理权的行为：
自己代理、双方代理、代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益。
5、转委托：
形成的代理关系是复代理或再代理。
一般而言，法定代理的代理人无条件享有转委托的权利，而指定代理人原则上无转委托的权利。
委托代理人转委托时需具备以下条件：
1）目的必须是为了被代理人利益的需要；
2）原则上应当取得被代理人的同意；
3）紧急情况下，为维护被代理人的利益需要而转委托的，不论被代理人是否同意，均依法产生转委托的法律效力；
4）代理人只能在其享有的代理权限范围内，向复代理人转委托其代理权的全部或部分，不得超过其代理权限。
七、时效：
1、诉讼时效中止：
在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。
2、超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。
3、适用1年短期诉讼时效的情形：
1）身体受到伤害要求赔偿的；
2）出售质量不合格的商品未声明的；
3）延付或者拒付租金的；
4）寄存财物被丢失或者损毁的。
4、诉讼时效与除斥期间区别：
内容
法律后果
期间
适用依据
适用条件
起算时间
诉讼时效
消灭的是权力人享有的胜诉权
可变期间，适用中止、中断或者延长的规定
适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况
在当事人主张时，人民法院予以援用
从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算
除斥期间
消灭的是权力人享有的实体民事权利本身
不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长
以权力人不行使其实体民事权利作为适用依据
由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张
自相应的实体权利成立之时起算
5、诉讼时效的适用：
1）仅适用于请求权，一般为债权请求权；
2）并非所有债权都受到诉讼时效的限制；
3）并非所有请求权都受到诉讼时效的限制。
6、诉讼时效期间：
1）2年为普通诉讼时效期间；
2）1年短期诉讼时效期间（见上方第3条）；
3）3年长期诉讼时效期间（因环境污染提起损害赔偿的）；
4）4年长期诉讼时效期间（因国际货物买卖合同和技术进出口合同引起争议的）；
5）20年最长诉讼时效期间（从权利被侵害时起算，即使权利人不知其权利被侵害）；
6）180天（各种货运规则规定的索赔诉讼时效期间）。
7、诉讼时效的中断：
1）对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力事由的，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力；
2）债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力；
3）债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
八、物权法总论：
1、以权力（和动产）作为客体的物权类型有二：
抵押权和质权。
留置权的客体只能是动产，典权的客体只能是不动产。
客体可以为动产，也可以为不动产的物权：
所有权、抵押权。
2、不动产物权的变动：
登记对抗主义和登记生效主义（登记要件主义）。
对电冰箱等动产物权的变动，一般采取交付主义。
3、物权的民法保护方法：
请求确认物权、请求返还原物、请求排除妨害或消除危险、请求恢复原状和请求赔偿损失（仅该项受诉讼时效限制）五种。
4、物权法定原则包括两项：
物权种类（类型）法定、物权内容法定。
5、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
6、不动产权属证书是权力人享有该不动产物权的证明。
权属证书记载的事项应当与不动产登记薄一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记薄确有错误外，以不动产登记薄为准。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。
为保障将来实现物权，按约定可以向登记机构申请预告登记；登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的预告登记失效。
7、物权类型：
物权
自物权
所有权
他物权
用益物权
地上权、地役权、典权、永佃权、用益权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、海域使用权、采矿权、取水权、养殖权等。
担保物权
抵押权、质权、留置权
8、物权法基本原则：
平等保护、物权法定和公示、公信。
9、合同一经成立，只要符合生效条件，即可发生效力，登记仅为公示方式。
九、所有权：
1、所有权的取得方式：
原始取得、继受取得。
2、符合下列情形的，善意受让人取得该不动产或动产的所有权：
1）受让人受让该不动产或动产是善意的；
2）以合理的价格转让；
3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
3、善意取得的法律效力（法律后果）：
1）受让人取得标的物的所有权；
2）受让动产上的原有权利消灭；
3）让与人对原所有人负赔偿责任；
4）让与人与受让人之间的其他法律关系依其法律行为得到确认。
4、善意取得的适用：
1）动产和不动产都适用善意取得；
2）善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产；
3）无记名证券适用善意取得，记名证券不适用善意取得；
4）应当认定盗赃不适用善意取得；如最后占有人是善意的，所有人在取回该物时，应当补偿占有人的损失；
5）遗失物、隐藏物、埋藏物和失散的饲养动物，不适用善意取得。
但是，遗失的货币和无记名有价证券适用善意取得；遗失物有权占有人应在2年期间内行使回复请求权；受让人通过拍卖、公共市场或向具有经营资格的经营者购得遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付费用。
5、共有：
1）共有人的优先购买权在同等条件下优于承租人的优先购买权。
2）简易修缮行为属于共有人对共有财产的管理范畴。
3）共有人对债权债务对外一律享有连带债权、承担连带债务，法律另有规定或第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。
4）共有人约定不得分割共有物以维持共有关系的，应当依照规定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。
因分割对其他共有人造成损害的，应当给与补偿。
6、只要对共有部分的设施实施了损害行为，都属于业主不履行共有义务的行为。
车库未必属于业主共有。
一十、用益物权：
1、土地承包经营权：
自土地承包经营权合同生效时设立，采取登记对抗主义。
1）耕地30年；
2）草地30~50年；
3）林地30~70年；
4）特殊林木承包期经国务院林业行政主管部门批准可延长。
四荒地（家庭外承包经营）土地承包经营权可以抵押。
家庭承包经营采取订立承包经营合同的方式；家庭外承包的，采取招标、拍卖和公开协商的方式。
2、宅基地使用权：
1）主体限于农村集体经济组织成员；
2）宅基地使用权不得抵押、继承，但可以出租；
3）在设立上采取登记对抗主义；
4）村民一户只能拥有一处宅基地。
3、地役权：
1）双务、要式合同，可以有偿也可以无偿，但通常为有偿。
地役权自合同订立时设立，采取登记对抗主义；
2）可以无期限，也可以有期限，但不得为永久期限，具体由当事人约定，并不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限；
3）属于从物权，不得单独转让，也不得单独抵押；
4）相邻权与地役权：
产生的原则
性质
相邻权
基于法律的直接规定产生
法律对土地间利用关系的一种最小限度的调节，属于所有权的内容
地役权
根据地役权人与供役地权利人自愿达成的协议而产生
主要功能在于弥补相邻权的不足，是一种独立的物权形式，为用益物权的一种。
4、用益物权：
1）具有不可分性，一般具有独立性（除地役权具有从属性），不具有物上代位性；
2）属于定限物权、他物权，一般为住物权；
3）客体包括动产、不动产，多为不动产；
5、建设用地使用权：
1）自登记时设立，未经登记的，不产生物权效力；
2）设定采取出让、划拨两种形式；
3）住宅建设用地使用权使用期限届满的，自动续期；非住宅建设用地使用权期间届满的，依照法律规定办理。
十一、担保物权：
1、留置权适用：
法律明文规定的合同类型（仓储合同、保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同）、各类服务性合同（委托合同、居间合同、技术服务合同等和基于不当得利、无因管理和侵权行为产生的债权债务关系。
2、留置权的使用要件：
积极要件——1）债权人已经合法占有债务人的动产；
2）债务人不履行到期债务；
3）留置财产与债权属于同一法律关系。
消极要件——1）留置不得违反法律的禁止性规定；
2）不得违背当事人之间的约定；
3）不得超过相应的比例；
4）不得违反公序良俗。
3、质权具有不可分性，债务人可以就质物的整体实现担保物权。
即便担保物的价值超过主债务的价值，质权合同的效力仍然依据合同法的规定独立判断。
4、权利质权包括有价证券质权、基金份额质权和股权质权、知识产权质权、应收账款质权。
5、担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性、优先受偿性，是绝对权，非相对权。
6、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。
质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
7、抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。
抵押人不能恢复财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
8、天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。
当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的按约定取得；没有约定或者约定不明确的，按交易习惯取得。
9、对于必须办理登记的抵押权，没有登记的，抵押权不成立；可以办理登记的抵押权，是否办理登记取决于当事人的意思，但没有登记不得对抗善意第三人。
无论是否办理登记，均不影响抵押合同的效力。
10、抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
11、可以抵押的七类财产：
1）建筑物和其他土地附着物（房屋、林树、果树、农作物、桥梁、隧道、大坝、道路、围墙等）；
2）建设用地使用权；
3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
4）生产设备、原材料、半成品、产品；
5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
6）交通运输工具；
7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
12、不得抵押的财产：
1）土地所有权；
2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
5）依法被查封、扣押、监管的财产；
6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
13、流质契约：
担保合同当事人双方事先约定，在债务人不履行债务时，担保物即归债务人所有。
各国法律上一般都禁止流质契约。
约定流质契约内容的，不影响抵押权的设定和抵押合同其他条款的效力。
抵押合同、质押合同都禁止设定流质契约条款。
14、最高额抵押权特征：
1）最高额抵押是限额抵押；
2）是为将来发生的债权提供担保，不以主债权的存在为前提；
3）所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定；
4）是对一定期间内连续发生的债权作担保。
5）最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押权担保的债权范围。
15、动产质权：
债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保。
1）动产质权是在债务人或者第三人交付的担保财产上设定的他物权。
质权以出质人移交质物的占有为必要；
2）在债权受清偿前，质权人有权留置质物而拒绝质物所有人的返还请求；
3）质权就是就质权标的物的价值优先受偿的权利；
4）出质人与质权人订立的动产质权合同，该合同自成立时生效。
如果出质财产没有转移占有，虽不能成立质权，但质押合同的效力应该根据合同法的规定判断，即质物是否转移占有与合同的效力无关。
16、留置权：
1）债权人根据特定合同已合法占有债务人所有的动产；
2）债权人对该动产的占有与其债权的发生具有牵连关系，即出自同一法律关系，但企业之间的留置除外；
3）债务已届清偿期，而债务人仍未履行债务。
债务到了履行期限，留置权才刚刚成立。
不适用留置权的两种情形：
1）法律规定不得留置的；2）当事人约定不得留置的。
17、留置权为物权，不受所担保债权的诉讼时效的限制。
因此，留置权人在留置权债权的诉讼时效完成后，仍可以对留置财产行使留置权。
不能让留置权人无期限地留置财产而不行使留置权。
债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产，以消灭留置权。
18、抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
抵押权的行使受到主债权诉讼时效期间的限制，而留置权则不受所担保的债权诉讼时效的限制。
19、同一标的物上，担保物权的竞合：
1）抵押权和质权的竞合。
在设定抵押权后，抵押人将标的物再用于质押，成立质权。
一般情况下，只要抵押权办理了登记，抵押权的效力应优于质权，但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优于抵押权；
2）抵押权与留置权的竞合。
在同一财产上，抵押权和留置权并存时，留置权应优先于抵押权受偿。
十二、债权概述：
1、连带债务或连带责任的情形：
1）个人合伙债务；
2）企业法人联营中的债务；
3）委托代理授权不明时的责任；
4）保证人与债务人的连带责任；
5）共同侵权行为人的责任；
6）基于共有关系产生的债务或责任。
法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以
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