格式条款订入合同法律规则.docx
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格式条款订入合同法律规则
格式条款订入合同法律规则
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所谓格式条款，是指由当事人一方为与不特定多数人订约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容作变更的合同条款。
格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。
包含有格式条款的合同被称为格式合同。
［1］自20世纪以来，随着社会经济的发展，格式合同的数量不断增加，成为现代合同类型中的重要形式。
但格式合同是一把双刃剑：
一方面在竞争性行业中的标准格式合同可以通过节省消费者和生产者签订特定促销合同的交易成本而提高效率；［2］另一方面格式合同的出现对契约自由原则产生巨大冲击，“要么接受，要么走开”成为相对人面对格式合同要约的全部选择，使提供格式条款的一方通常成为较为有利的一方。
于是，在格式合同的利弊之间寻求一种基本准则，趋利避害，成为法律的一大任务，而格式条款订入合同的法律规则就是其中的重要内容。
合同因主体的差异可区分为消费者合同与商业性合同：
消费者合同的主体是消费者和经营者，交易标的物是商品或服务，主体之间交涉能力和注意能力差距较大；商业性合同的主体是经营其营业种类的商人，交易标的物在营业项目的范围内，主体交涉能力和注意能力没有差别或差距甚小。
相应地，格式条款订入合同的法律规则因消费者合同与商业性合同而有所区别。
一、格式条款订入消费者合同的法律规则
（一）积极要件
1.格式条款的使用人必须合理地提请消费者对该格式条款加以注意。
判断格式条款的使用人是否达到合理的程度，可依据以下因素：
（1）文件的外形。
文件的外形须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意（通知或公告）即不充分。
简单地说，就是必须给人以“文件”之感而不是“收据”之感。
如果文件是一种接受它的人很少可能预料到会含有条件，例如，如果文件系由那种有理智的人认为仅仅是作为凭证或收据的票证，那么就不能说在这种情况下所给予的通知是合理充分的。
这种文件是梅利什大法官在帕克诉东南铁路公司案中所设想的。
他说：
“我想可能有这样的情况，即，在商业交易过程中，一方当事人将含有文字的文件提交给另一方当事人，这里收到该文件的当事人认为其中的文字并不是条件而且一眼不瞧地置于衣袋内会是十分合理的。
例如，一个驱车经过高速公路收税关卡的人收到一张缴纳通行税的票证，那么他即应合理地认为该票证的目的是，他在其他高速公路收税关卡出示此证即可免交通行税，实际上他一眼不瞧地将他装入衣袋。
”［3］
（2）提请注意的方法。
依特定交易种类的具体环境，可使用个别提请注意和公开张贴公告提请注意两种方法。
其中个别提请注意是原则，公开张贴公告提请注意是例外。
只有在个别提请注意在事实上有困难时，才可以用公开张贴公告的方法，其常用于停车场、自动贩卖机和公共交通运输等场合。
在汤姆森诉伦敦-米德兰-苏格兰铁路公司案中：
［4］原告没有看到条件即付钱与她的侄女，托她买一张铁路旅游车票。
票的正面印有“请看背面的条件”。
背面是让读者注意该公司的时间表，其中有公司对不论何种原因造成的损害、重大过失或其他损失不负责任。
结果原告由于该公司的所谓的疏忽而受了损害。
上诉法院的判决认为所提出的注意虽然是间接的，却是合理充分的，因为在票的正面明显地提醒了所公布的条件。
（3）清晰明白的程度。
即提请相对人注意的文字或语言必须清楚明白。
首先，在格式条款使用人进行个别提请注意的场合下，若提请注意的文字或免责约款本身已被污损，则不能产生提请注意的效果。
其次，在公开张贴公告提请注意的场合下，由于其是个别提请相对人注意的一种权宜之计，因此其提请注意除必须鲜明清晰以外，适用这种方法提请注意的主体范围也不宜过分扩大，一般仅限于停车场、自动贩卖机和公共交通运输等。
且须悬于订约地点，字迹清晰，标志醒目。
（4）提请注意的时间。
格式条款使用人提请相对人注意的行为必须是在合同订立之前或订立过程中。
如果在合同订立后再提示注意，则该条款不能成为合同内容。
例如，Thorntonv.ShoeLaneParking,Ltd.一案中，［5］原告进入一自动停车场，无管理员看守，而以投币取得一张票。
票上载有“依……上载之条款”字样，但原告如欲了解其所载为何，必须走一段路，原告并未前往。
嗣后，原告因意外事故而受伤，乃诉请被告赔偿。
被告即以免责条款作为抗辩。
法院则认为在以机器为交易对象时，当其投币于机器时契约即成立，原告对此毫无转圜之余地。
因此，契约之内容应以机器附近所明示之条款为主，而不及于票上所载之内容。
（5）提请注意的程度。
即格式条款使用人提请相对人注意的程度必须能够引起一般相对人的注意。
对于提请注意所应达到的程度，主要有两种观点：
客观说认为提请注意是否具有“合理性”，是客观问题，应以格式条款适用之一般相对人，凡其“提请注意”足以提请一般相对人注意者，其提请注意即为合理。
此说之主要理由是格式条款原为该特定法律行为之可能相对人而设计，其提请注意之方法亦足以提请此类相对人注意为已足；折衷说认为，原则上提请注意之程度固然以足以提请该格式条款所拟适用之一般相对人之注意为已足，个别相对人存在之缺陷，如瞎子、文盲，应不在考虑之列，但是该等缺陷为格式条款使用人所明知者，不在此限。
［6］从各国立法与司法实践来看，绝大多数采客观说，笔者也赞同此说。
2.向消费者提供合理的机会，使其了解格式条款的内容。
格式条款的使用人必须提供相对人合理的机会，使其有充分的时间了解该格式条款的内容，同时，还要将载有格式条款的地点和方法通知相对人，以便相对人能够利用机会知道其内容。
如果以个别提请注意的方法提请相对人注意的，一般应于提请注意时将格式条款一并交给相对人阅读，至于相对人是否阅读了条款，则在所不问。
如果以公开张贴公告提请注意的，应将格式条款一并公布。
3.格式条款订入合同必须经消费者同意。
消费者同意将格式条款订入合同，可采用明示方式，也可采用默示方式。
一般以明示同意为原则，如果根据交易的实际情况或者交易惯例或者双方当事人的约定，也可以以默示方式作出。
明示同意是以书面或言词声明将格式条款订入合同，通常是在格式合同上签名，但也可能是以他页附加于某处，而且签名视为已经同意；默示同意是指格式条款使用人明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容，相对人没有作出反对的意思表示。
当然，默示同意只是一种推定，相对人若有异议，须负举证责任。
（二）消极条件
格式条款订入合同的消极条件是指格式条款不能被认为是不寻常条款或者异常条款。
如果格式条款过分异常，以至于无法期待对方预期该条款出现于合同所运用的交易种类时，该条款视为未订入合同。
这一原则的理论基础在于，格式条款是规范当事人日常交易的权利义务，对方必然期待该格式条款所载条款适用涵盖该合同文本所涉及的特定交易种类的各方面，因此对方可以被要求对此等条款熟稔。
反之，如果要求对方对于该合同条款相左的条款也应予以注意并表示异议，否则该类条款即订入合同，并对对方发生拘束力，则很不公平。
许多国家或地区立法明确规定，格式条款如属异常条款，则不构成合同内容。
如1976年《德国一般契约条款法》第3条规定：
“一般契约条款之条文，依客观情形，尤其是由契约外观衡量显示异乎寻常，以致相对人以不考虑接受者，不能成为契约之一部分。
”判断某一格式条款是否为异常条款的标准，德国学说认为，应当考虑以下两个因素：
（1）格式条款因该条款的存在而脱逸法律行为所属模范合同的程度；
（2）格式条款提供人明示的方法及提供人隐藏该条款，防免相对人注意该条款的方法。
而《国际商事合同通则》则规定，应当根据该条款的内容、语言和表达方式来判断其是否为异常条款。
二、格式条款订入商业性合同的法律规则
商业性合同与消费者合同相比，重要的区别在于其主体双方都是商人，都被推定为具备相当的商业知识和经验，在交易的过程中能充分理解交易的真实情况，有足够的实力来保护自己的合法权益。
因此，格式条款订入商业性合同与订入消费者合同的不同主要有以下两点：
（1）格式条款订入商业性合同适用民法的一般缔约理论；
（2）格式条款可以因“系列交易理论”、“特定种类的商业实务”或“商业惯例”的适用而订入合同。
系列交易理论是指当事人因多次交易均使用同一内容的“特定条款”，使当事人产生信赖关系。
因此格式条款除非明白地被排除，不待约定即当然订入合同。
系列交易理论以该交易行为具有“规则性”和“一致性”为要件。
所谓规则性，是指当事人频繁地、继续地为当事人营业种类的合同。
所谓一致性，是指当事人缔约所采用的格式条款内容相同。
系列交易理论以相对人知悉该格式条款的存在为已足，无须确实了解格式条款的内容。
如果格式合同已经成为某个行业的正常操作实务，则此种格式条款对于规则地与从事该行业的人为交易的对方而言，视为订入合同。
此种行业多为运输业和仓储业。
如果以格式条款已成为某种交易的“既成惯例”，则不论对方是否已经知悉或应该知悉此种惯例，格式条款均成为合同的组成部分。
三、完善我国《合同法》第39条的设想
我国《合同法》第39条第1款对格式条款订入合同的法律规则作了规定：
“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
”尽管该规定对于规范格式条款订入合同起到了积极作用，但其仍然存在以下不足：
1.我国《合同法》第39条仅规定了格式条款使用人对免除或限制其责任的条款进行说明的义务，而对其他格式条款订入合同不作任何特别限制，这不仅不利于保护相对人特别是普通消费者的合法权益，因为某些格式条款不一定是明确免除或限制使用人的责任，但确实对相对人不公平，另一方面，也与我国现有有关立法相违背，如我国《保险法》第18条规定：
“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。
”
2.由于消费者合同与商业性合同有着一定的区别，因此立法对于格式条款订入消费者合同与商业性合同的法律规则应有所区别，这样既可以很好地保护处于弱者地位的消费者，又可以提高商事交易的效率。
而我国《合同法》第39条对此并没有进行区别对待，这不利于合同当事人合法权益的保护。
3.我国《合同法》第39条对格式条款订入合同的要件规定地不尽合理。
1976年《德国一般契约条款法》第2条规定了一般合同条款订入合同的积极要件，即“于下列情形，一般合同条款始成为契约之一部。
（1）条款利用者于订约时明白呈示其条款、或由于缔约之方法至明示有相当困难时，将一般契约条款悬挂于订约所在得清晰可见之处且指明之。
（2）使相对人在可得期待之程度内能明了其内容，以及相对人对其效力同意者。
”该法第3条规定了一般合同条款订入合同的消极要件（见上文）。
而我国《合同法》第39条只规定了格式条款订入合同的积极要件而没有规定消极要件，这对于合同相对人实为不利。
同时，就积极要件而言，《合同法》的规定也不尽完善：
（1）格式条款订入合同除了使用人应以合理的方式提请相对人注意外，使用人还要使相对人能够以通常合理的方法了解格式条款的内容，并征得相对人的同意，对此第39条没有规定；
（2）依第39条的规定，格式条款使用人所负说明义务应以相对人提出要求为前提，而我国《保险法》第17条规定：
“保险合同中规定有关保险人责任的免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。
”即保险人的说明义务的产生并不以投保人提出要求为前提。
而第39条的规定对相对人的保护显然不周。
（3）提请注意义务履行到何种程度才算合理，第39条并没有规定。
笔者认为，应从上文所述的文件的外形、提请注意的方法、清晰明白的程度、提请注意的时间、提醒注意的程度五个方面进行判断。
4.我国《合同法》第39条没有规定未尽提请注意和说明义务的举证责任由哪方承担。
由于这是涉及到格式条款能否生效的关键问题，因此，笔者认为，从保护格式条款相对人特别是普通消费者的角度出发，应该由格式条款的使用人承担该举证责任。
5.我国《合同法》第39条没有规定未尽提请注意和说明义务的法律后果，这使得法律规范极不完善。
笔者认为，格式条款使用人违反此义务的，应导致格式条款无效。
第九条解释：
【申请撤销格式条款】
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
【条文主旨】
本条主要是针对相对人可申请撤销格式条款情况所作的解释。
【条文理解】
《合同法》第39条第1款规定：
“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
”这一法律条款只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明义务，却没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁。
因此，有观点认为，这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范。
该法律条款是否意味着即使提供格式条款一方没有履行其义务，也不需要承担任何法律责任？
这显然不符合《合同法》的立法本意。
但仅就该法律条文本身来说，确实语焉不详，给提供格式条款的一方逃避法律规制提供了可乘之机。
因此，有进一步明确其法律效果的必要。
一、关于格式条款
（一）格式条款的含义
格式条款是社会经济发展的产物。
在人类社会早期，交易主要发生在单个的主体之间，人们主要通过单个的意思表示实现交换，满足日常生产生活需要。
随着生产力的发展，交易活动的日渐频繁，人们对交易效率的要求也不断提高。
19世纪以来，大量以生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客都希望能够简化订约程序。
缔约、履约的大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项，格式条款应运而生。
用格式条款订立合同最早产生于19世纪初的保险业与铁路运输业，20世纪20年代后期广泛适用于公用事业，尤其是在40年代后盛行于几乎所有的商业领域。
我国现实生活中也存在着大量的格式条款，如电信、铁路、银行、航空、城市用电、城市用水、医院等行业。
由于用格式条款订立合同在世界各地被广泛地使用，因此，各国法律对格式条款都有规定。
但何谓格式条款，各国和地区的规定并不完全相同。
法国法上用来表述格式条款的类似概念包括“标准合同”与“附合合同”。
“标准合同”在法国法律中的表述较为含糊，一般是指由当事人一方对合同条件作整体性同意的合同，包括行政性标准合同和私人标准合同。
前者为由行政机关制定并通过行政权力执行的合同；后者是指一些大企业、工会及行业协会制定的，用以统一地确定其顾客之间关系的合同。
在私人标准合同中，合同规定的条件被称为“一般条件”，但这些一般条件在法律上不具有强制性，不一定必须严格执行。
也有法国学者指出，私人标准合同的非强制性只是一种表象，因为在实际生活中，由于提供条件的一方居于支配地位，完全可以拒绝相对方对其事先规定的条件进行任何改变。
相对方对事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的选择实际上又根本不存在的合同，则被称为“附合合同”。
在德国，与格式条款相对应的概念是“一般条款”或者“一般交易条款”。
1976年，原联邦德国制定的《一般交易条件规制法》第1条规定：
合同当事人一方为不特定多数相对人所制订，于缔约时提出之合同条款，不论其条款是独立于合同之外、为合同之一部分、抑或载于合同书面之上，亦不论其范围、字体或合同的方式如何，均属于一般条款。
根据该规定，这种“一般条款”只是一方当事人为重复使用而预先拟定、在订立合同时提供给对方的条款，其范围是较为宽泛的。
在日本，将格式条款称为“普通条款”。
从其规定的内涵看，基本上相当于德国法上的“一般交易条款”。
我国台湾地区将格式条款称为“定型化契约”或“定式契约”。
我国台湾地区1994年通过的“消费者保护法”第2条规定：
定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定的契约条款。
在英美合同法上，表述格式条款的概念较多，常见的有“标准合同”（standardformcontract）、“标准条款”（standardcontractterms）、“标准化合同条款”（standardizedcontractterms）、“附合合（contractofadhelion）等。
英国法官迪普洛克在1974年的SchroederMusicPublishingCo.Ltdv.Macaulay一案的判决中对“标准合同”（standardformcontract）的界定，被英美合同法著作广泛引述，成为经典性的界定。
迪普洛克法官将“标准合同”分为两类：
一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际［是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，虽然无法律强制力，当事人也可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。
另一类是具有优势地位的一方当事人一单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝（takeit or leaveit），没有其他的选择余地。
国际统一私法协会1994年制定完成的《国际商事合同通则》中，用标准条款（standardterms）来表述格式条款。
该《通则》第2.19条规定：
标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。
我国《合同法》有关格式条款的界定与国际通行做法基本一致。
《合同法》第39条第2款规定：
“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”根据这一定义，可以看出：
（1）格式条款是由一方当事人事先拟定的，而不是在双方当事人反复协商基础上制定出来的；
（2）格式条款是为了重复使用向不特定的相对人提出的；（3）格式条款在订立合同时未与对方协商。
在多数情况下，相对人并不参与协商过程，只能对对方制定格式条款表示接受或者不接受，而不能对其讨价还价，进行修改。
如果经过协商改变了原来的格式条款，就应视为非格式条款。
（二）格式条款的形式
格式条款在实践中的表现方式不尽相同，主要分为以下几种：
一是由单个企业自行拟定的格式条款，并被记载于合同书中；二是由有关行政主管部门或者行业协会制定，被有关企业直接采用而记载于合同书中；三是以公告、告示的方式明示，如以使用须知、通知、说明、告示等形式将格式条款张贴于一定的营业场所；四是将格式条款印刷于一定的票据、文件（如车船票、飞机票、电报稿、保险单）之上。
正是由于格式条款在形式上的多样性，使得其在许多情形下并不能让人一看便知道其为合同条款，所以在实践中必须注意分析。
以我国《消费者权益保护法》为例。
《消费者权益保护法》第24条规定：
“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
”《消费者权益保护法》虽然用了格式合同这个词，但没有对格式合同的含义作界定。
从该条对格式合同、通知、声明、店堂告示等的排列来看，该法中的格式合同是指经营者和消费者通过合意形成的协议，其条款为合同明确约定的内容，而通知、声明、店堂告示等都属于经营者单方的意思表示。
然而，通知、声明、店堂告示等常常是经营者与消费者之间交易的前提和基础，经营者是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的。
所以，虽然没有订立合同，但实质上构成了合同的默示条款。
从这个意义上讲，该法中的通知、声明、店堂告示等也可泛称为《合同法》中的格式条款。
（三）格式条款的法律特征
格式条款的产生有其特定的原因。
首先，是因为公用事业发展的客观需求。
经济的发展，城市化的趋势推动了邮政、电力、交通、金融等公用事业的发展。
公用事业的经营具有两方面的特征：
一是其所服务的对象是大量的分散的公众；二是其所提供的服务具有重复性和频繁性。
这种经营特点要求其采用格式条款，以节省时间，简化手续，提高效率。
其次，是因为经营者的垄断优势。
格式条款的广泛采用是以垄断的存在并达到一定的规模为前提的。
如果市场的竞争非常激烈，则合同相对人可以在市场中挑选更能令自己满意的企业，并通过双方的个别合意来协商签订合同，这种情形下格式条款就难以推行。
而在经营者经济上处于优势地位的情况下，消费者对格式条款没有谈判的对等地位，当然也就无从与经营者就格式条款内容进行讨价还价。
从格式条款产生原因的分析可以看出，格式条款具有以下特征：
1．单方制定、不可协商
这是格式条款最主要的特征。
格式条款的使用者预先将自己的意志表示于文字，与之缔结合同的对方当事人并不参与合同条款的制定，也没有进行协商的余地，而只能对之表示全部接受或全部不接受。
也就是说，合同不是在双方当事人反复协商的基础上形成的，在签订合同时不允许对方当事人就合同的内容讨价还价，如果不接受，合同就不成立。
如买飞机票时，航空运输合同的条款不是双方讨价还价决定的，而是航空公司预先制定的，印在飞机票的背面；又如家庭财产保险，保险条款内容也是保险公司预先制定的。
在这类合同的订立过程中，另一方当事人只有就合同条款全部接受时合同才成立，如果不接受，就不能乘飞机或买保险。
应予注意的是，《合同法》第39条中规定的“末与对方协商”是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商，而不包括下面两种情况：
一是某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商；二是当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。
2．规格化、定型化
从合同内容方面来说，格式条款的内容为一个整体，不允许变更，除了缔约时间、对方当事人和标的数量等，合同双方主要的权利义务都已经定型化。
格式条款一经制定出来，就会在较长的时间内保持稳定，对所有不特定人同等对待。
3．对象广泛、重复使用
适用对象的广泛性是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这些对象与其交易，都以该格式条款作为基础。
其中，要约人是制定合同条款的特定人，而受要约人是欲购买商品或接受服务的非特定人。
反复使用，是指在一定时期内多次使用该格式条款，而不是为某一次或几次特定的交易而专门拟定的条款。
应予注意的是，《合同法》第39条第2款规定：
“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”这里的“重复使用”只是为了说明“预先拟订”的目的，并非司法认定格式条款的必要条件。
如果将其作为格式条款的构成要件，那么当事人在主张某条款为格式条款时就负有这样的举证责任，需证明该条款已经被重复使用的事实。
让当事人承担这样的举证责任，显然过于严苛，有违立法本意。
（四）格式条款与格式合同的区别
格式条款一与格式合同在不少语境中是相互通用的，但从严格意义上来说，二者之间仍有一定的差别，应予区分。
《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念，也有其重要的理论和实践意一义。
从实践来看，尽管格式条款有可能构成一个完整的、独立的书面合同，但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的一个或者数个格式条款的形式表现出来的。
在此情况下，格式条款大多只是作为整个合同的组成部分，或作为合同的部分条款而存在。
如在法律上将格式条款称为格式合同，则难以说明一个合同中仅存在部分格式条款的现象。
而采用格式条款的概念，则可以很好地解决这一问题。
《合同法》用“格式条款”而非“格式合同”的概念，意味着可以将一个合同中所有的条款分为两类：
格式条款与非格式条款。
这样一来，即使合同中有一条属于格式条款，那么，这一
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