双务合同履行中的抗辩权.docx

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双务合同履行中的抗辩权

双务合同履行中的抗辩权

一、双务合同履行中的抗辩权概述

双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。

它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。

二、同时履行抗辩权

1关于同时履行抗辩权的概念和构成要件，有以下一些观点：

有的学者认为：

“同时履行之抗辩权，亦称履行契约之抗辩权（拉丁语esceptiononadimpleticontractus,德语EinrededesnichterfuelltenVertages,法语L'exceptiontireed'inexection），谓为双务契约当事人之一方与他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付之权利。

其构成要件为：

（1）双方之债务由同一方之双务契约而发生；

（2）须当事人之一方（援用抗辩权者，即被告）无先为给付之义务；（3）须相对人未为给付或未为给付之提出；（4）同时履行之抗辩以对待给付之（客观的）可能时为限，得行使之。

”史尚宽：

《债法总论》，577～587页，北京，中国政法大学出版社，2000）

有的学者认为：

“同时履行抗辩亦称为契约不履行之抗辩（EinrededesnichterfuelltenVertages），即因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。

但自己有先为给付之义务者，不在此限。

同时履行抗辩的要件为：

（1）须因同一契约；

（2）双方互负债务；（3）须被请求人无先为给付之义务；（4）须他方未为履行。

”黄立：

《民法债编总论》，542～549页，北京，中国政法大学出版社，2002）

有的学者认为，同时履行抗辩权是“指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。

其构成要件为：

1．须由同一双务合同共负债务；2．须双方互负的债务均已届清偿期；3．须双方未履行债务或未提出履行债务；4．须双方的对待给付是可能履行的”崔建远：

《合同法》，110页，北京，法律出版社，1998）。

有的学者认为：

“同时履行抗辩权，是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不履行或者履行不符合约定，到合同履行期时所享有的拒绝履行债务或者拒绝履行相应债务的权利。

其发生须具备以下条件：

1．须基于同一双务合同所产生的当事人的互负债务；2．须对该合同当事人互负债务同时履行；3．须对方不履行或者履行不符合规定。

”曹三明：

《合同法原理》，162页，北京，法律出版社，2000）

有的学者认为：

“同时履行抗辩权是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。

其构成要件：

1．须由同一双务合同互负债务；2．须双方互负的债务均已届清偿期；3．须对方未履行债务或未提出履行债务；4．须对方的对待给付是可能履行的。

”王利明主编：

《民法》，276页，北京，中国人民大学出版社，2000）

有的学者认为：

“同时履行抗辩权，是指双务合同当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。

其存在的法律根据在于双务合同的牵连性，即一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系，体现在三方面：

发生上的牵连性、履行上的牵连性、存续上的牵连性。

”王利明、崔建远：

《合同法新论（总则）》，330页，北京，中国政法大学出版社，2000）

2同时履行抗辩权必须符合以下构成条件：

第一，须由同一双务合同互负债务。

这就是说，双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。

如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，也不产生同时履行抗辩权。

同时，双方当事人所负的债务之间必须具有对价或牵连关系。

第二，须双方所负的债务均已届清偿期。

如果债务都不存在，或合同已被确认为无效或被撤销，或债务虽然存在但双方的债务并未同时到期，也不能发生同时履行抗辩。

第三，须对方未履行债务。

原告向被告请求履行债务时，原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行债务。

第四，须对方的对待履行是可能履行的，同时履行是以能够履行为前提的，如果一方已经履行，而另一方因过错不能履行其所负的债务（如标的物遭毁损灭失等），则只能按照债不履行的规定请求补救，而不能发生同时履行抗辩问题。

如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责。

此外，正当行使同时履行抗辩权，要求一方在行使该权利时，须按照诚实信用原则的要求，针对对方违约情况而拒绝履行自己的相应的义务，换言之，拒绝履行的义务应与对方的不履行或不完全履行的义务之间大体相当，具有某种牵连性或对价性，保持一种利益平衡的状况。

在一方迟延履行的情况下，另一方要行使同时履行抗辩权，必须充分考虑对方的违约情况，如果一方在履行期限到来后不履行，另一方只能相应地同时推迟自己的履行义务的期限，而不得拒绝以后的履行。

只有在迟延履行的后果较为严重，且接受履行对另一方已无利益时，方能拒绝履行。

三、不安抗辩权

不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

不安抗辩权成立的条件：

1双方当事人因同一双务合同而互负债务。

在双务合同中，一方当事人承担债务的目的，通常是为了取得对方当事人的对待给付。

这就使双务合同当事人之间的债务具有双务性。

一方的权利是另一方的义务，一方的义务也是另一方的权利。

不安抗辩权只能在双务合同中发生，在单务合同中不能适用。

2双方当事人约定一方应先履行义务，只有负有先履行义务的一方当事人才能行使不安抗辩权。

不安抗辩权，是依照合同负有先履行义务的当事人，在对方当事人有不能为对待给付的现实危险时，暂时中止自己给付的行为。

这种暂停给付的发生前提之一，是权利人负有先履行义务。

不安抗辩权的“不安”，在于权利人依照合同约定先履行义务，先履行义务必然要承担对待履行不能实现的风险，当这种风险具有现实性时，当事人可以将自己的给付暂时保留。

3后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

不安抗辩权保护先给付义务人是有条件的，不允许在后给付义务人有履行能力的情况下行使这种权利。

只能在有不能对待给付的现实危险，危及先给付一方当事人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

4后履行义务人在财产状况显著恶化等情况发生时没有为履行义务提供担保。

不安抗辩权具有留置担保的性质。

如果后履行义务人提供了担保，不安抗辩权则归于消灭。

不安抗辩权设置的主要目的是为了平衡合同当事人双方的利益，维护公平和平等的原则。

避免发生单方给付，而先给付人却收不到对方的对待给付的后果，促使公平原则具体实现。

英美法上没有不安抗辩权的规定，但有预期违约制度与大陆法的不安抗辩权相对应。

预期违约（anticipatorybreach）亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。

不安抗辩权与预期违约中的默示毁约极为相似。

它们都使债权人有权在对方已经履行或为履行提供了充分保证时才履行自己的义务，都旨在保障交易的秩序。

但不安抗辩权和预期违约有所不同，两者的区别主要表现在如下几个方面：

第一，是否具有先决条件。

对于不安抗辩权而言，其行使的前提条件之一是债务履行时间上有先后之分。

也就是说，负有先行给付义务的一方只有在先行给付以后，另一方才作出给付。

而预期违约则无此先决条件。

依约应同时履行义务的任何一方当事人或依约先后履行义务的任何一方当事人均可以依法在对方事先违约时中止履行，寻求法律救济。

第二，两者产生的原因不同。

不安抗辩权的产生是基于对方财产在订约后明显减少，存在难以在履行期到来之前对待给付之危险。

而默示毁约所依据的理由不限于财产的减少，包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好或者债务人的实际状况表明债务人有毁约的可能。

第三，过错是否成为构成要件。

大陆法认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少，有难以对待给付的危险即可。

至于这种情况是何种原因引起的，可不予考虑。

而预期违约则不同，明示毁约的构成，实际上考虑到了过错问题。

因为明示毁约是一方明确地向另一方作出届时他将不履行合同的表示，是行为人用某种积极的行为侵害对方的期待债权，所以在主观上是有过错的。

默示毁约以债务人不按期提供履约保证为要件，如果债务人未按期提供履约保证，则表明债务人主观上也是有过错的。

第四，两者救济方式不同。

不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付。

一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。

如果对方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保，权利人可以解除合同。

而预期违约的救济方式与不安抗辩权的救济方式有所不同。

对预期违约而言，受侵害的一方可以在公平合理的前提下，根据自身利益选择不同的救济方式。

四、先履行抗辩权

先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。

先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

先履行抗辩权的成立要件：

（1）须双方当事人互负债务。

关于互负债务是否指两个债务处于互为对待给付的地位，有肯定说与否定说之争。

（2）两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问。

如果两个对立的债务无先后履行顺序，就适用同时履行抗辩权，而不成立先履行抗辩权。

（3）先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。

先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。

先履行一方的履行不符合债的本旨，是指先履行一方虽然履行了债务，但其履行不符合当事人约定的或法定的标准要求，应予补救。

履行债务不符合债的本旨，在这里指迟延履行、不完全履行（包括加害给付）、部分履行和不能履行等形态。

债的履行的分类

（一）不适当履行

1关于履行迟延的概念和构成要件，有以下观点：

有的学者认为：

“债务已届清偿期，并经催告，债务人未为给付者，是之谓债务人之迟延（拉丁语moradebitoris,德语VerzugdesSchuldners）。

具备下述要件者，债务人应负迟延之责任：

（1）须债权之请求权，已届可得行使之时期；

（2）需经催告（德语Mahnung）。

”梅仲协：

《民法要义》，237页，北京，中国政法大学出版社，1998）

有的学者认为：

“给付迟延（拉丁语morasolvendi,德语Leistungsverzug）亦称债务人之迟延（拉丁语moradebitoris,德语VerzugdesSchuldners,法语demeurededebiteur），谓因可归于债务人之事由，对于已届清偿期之债务，能给付而未为给付之违法的迟延。

其要件有五：

（1）债务之存在；

（2）给付之可能；（3）债务已届清偿期；（4）违法；（5）须因可归责于债务人之事由而未为给付。

”史尚宽：

《债法总论》，393～402页，北京，中国政法大学出版社，2000）

有的学者认为：

“给付迟延亦称债务人迟延（Schuldnerverzug），指尚为可能之给付，因可归责于债务人之事由不为给付，债务人迟延乃是时间上的不完全给付。

给付迟延之要件为：

（1）依有效或法定债务关系有给付义务之存在；

（2）给付须已届清偿期；（3）给付可能、届满，但未被履行；（4）迟延须因可归责于债务人之事由；（5）债务人对此迟延未履行之请求权无抗辩权；（6）迟延之状态须仍存在。

”黄立：

《民法债编总论》，458～462页，北京，中国政法大学出版社，2002）

有的学者则认为：

“给付迟延，亦称债务人迟延，是指对履行期已满而能给付的债务，因可归于债务人的事由未为给付所发生的迟延。

给付迟延使债权不能及时满足，造成对债权的消极侵害，这是时间上的不完全给付，因其有独特效力，故归之不履行债务独立类型。

给付迟延的要件为以下几项：

（1）债务已届清偿期；

（2）给付须可能；（3）须有可归责于债务人的事由。

”张俊浩主编：

《民法学原理》，669～670页，北京，中国政法大学出版社，2000）

有的学者认为，所谓“履行迟延，是指在债务履行期限届满后，债务人能履行债务而未履行债务。

履行迟延的构成须具备以下条件：

第一，债务人有有效债务存在。

第二，债务的履行期限届满。

其三，债务人能够履行债务。

如果债务不能履行，则发生履行不能而不发生履行迟延。

其四，须因可归责于债务人的事由而未履行。

其五，须债务人无法律上的正当理由”郭明瑞等：

《民商法原理》（第3卷），95～96页，北京，中国人民大学出版社，1998；王利明主编：

《民法》，270～271页，北京，中国人民大学出版社，2000）。

关于履行期限，它对当事人缔约目的的实现具有重要性，对此可大致区分为四种情况：

（1）虽然当事人在合同中明确规定了履行期限，但是履行期限并不直接关涉到当事人的缔约目的。

换言之，债务人不在规定的履行期限内履行，债权人仍可以达到缔约目的，或者迟延数天，不会给债权人造成较大的损失。

在此情况下，不能简单根据一方的迟延而使另一方解除或终止合同。

（2）债务人迟延履行以后，债权人如能证明继续履行对其已无任何意义，或者因迟延履行而使债权人不能达到缔约目的，则债务人的行为已构成根本违约，债权人可以解除或终止合同。

（3）当事人双方在合同中确定的履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。

在此情况下，期限条款已成为了合同中最重要的条款，因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除或终止合同。

这就是说当事人双方已将期限条款作为合同最重要的条款，并把该条款的违反作为解除或终止的条件，所以此种情况实际上与约定解除或终止合同的条件没有本质的区别。

（4）当事人在合同中已规定了合同的履行期限，债务人在履行期限届满后没有履行合同，则在债务人迟延履行以后，债权人给予债务人以合理的宽限期，在合理的宽限期到来时，债务人仍不履行合同，则表明债务人具有严重的过错，债权人有权解除或终止合同。

2关于加害履行的概念和构成要件，主要有以下观点：

有的学者认为，“依吾人法律生活上之经验，债务人于给付不能，或迟延之外，亦有时可因其积极的行为，违背其应尽之义务，致债权人蒙受损害者，此即所谓积极侵害债权（德语positiveForderungsverletzung）是已”梅仲协：

《民法要义》，239页，北京，中国政法大学出版社，1998）。

有的学者认为，“加害之不完全给付，简称加害给付，因给付之不完全对于债权人与以积极的损害，即超过履行利益以外发生其他损害者，并应赔偿其损害”史尚宽：

《债法总论》，415～416页，北京，中国政法大学出版社，2000）。

有的学者认为，“加害给付，即债务人的给付不但含有瑕疵，而且其瑕疵还造成了债权人的其他损害”张俊浩主编：

《民法学原理》，669页，北京，中国政法大学出版社，2000）。

有的学者认为：

“加害履行，又称为加害给付。

是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。

加害给付须具备以下条件才能构成：

第一，须债务人有履行行为。

如债务人没有履行行为，则为履行不能或拒绝履行或履行迟延。

第二，须债务人的履行不合法律的规定或者合同的约定，即有瑕疵。

因为加害给付是履行不当的一种特殊情形，因此只有在债务人的履行有瑕疵的情形下才能构成。

第三，须因债务人的瑕疵履行而造成债权人遭受履行利益以外的损失。

第四，须债务人有过错。

如果债务人能够证明自己没有过错，也不能构成加害给付。

”郭明瑞等：

《民商法原理》（第3卷），97～98页，北京，中国人民大学出版社，1998；王利明主编：

《民法》，271～272页，北京，中国人民大学出版社，2000）

加害给付具有如下几个特征：

第一，债务人的给付即履行行为不符合合同的规定。

加害给付只能在履行有效合同义务的过程中发生，也就是说，合同已经成立并生效，债务人根据有效合同实施了履行行为，但此种履行行为不符合合同的规定。

第二，债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的其他权益的损害。

所谓履行利益，是指在债务人依据合同规定履行时，债权人从中所得到的利益。

所谓履行利益以外的其他利益，学理上称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。

第三，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。

债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，它是一种相对权，并应受到合同法的保护。

而债权人享有的履行利益以外的其他利益，主要是债权人享有的绝对权，应受到侵权法的保护。

加害给付是产生违约责任和侵权责任竞合的主要原因。

3关于受领迟延的概念和构成要件，主要有以下观点：

有的学者认为：

“债权人对于已提出之给付，拒绝受领，或不能受领者，是为债权人之迟延，亦称受领迟延（拉丁语moraaccipiendi,德语VerzugdesGlaubigers,Annahmeverzug）。

债权人之迟延，应具备下述要件：

（1）给付须已依通常情形提出者；

（2）必须债权人不能受领，或毫无可归责于债务人之事由儿拒绝履行。

”梅仲协：

《民法要义》，240～242页，北京，中国政法大学出版社，1998）

有的学者认为：

“给付受领迟延（拉丁语moraaccipiendi,德语Annahmeverzug）亦称债权人迟延（拉丁语moracreditors,德语VerzugdesGlaubigers,法语demeureducreancier），谓债权人对于已提出之给付，未为受领或未为其他给付完成所必要协力之事实。

给付受领迟延之要件：

（1）债务之性质上，其给付须有债权人之协力；

（2）须债务人得为给付及能为给付；（3）须依债务之本旨为给付之提出；（4）须债权人不受领给付。

”史尚宽：

《债法总论》，422～436页，北京，中国政法大学出版社，2000）

有的学者认为：

“纵然债务人有给付能力，亦愿意给付，却仍可能在具体情况下，有给付无法履行之情事。

这些发生在债权人领域的障碍，使给付义务之履行可能因而迟延、或甚至使债务人不可能给付。

迟延之发生，可以因为债权人对于适时所为给付不予受领，以致给付之效果无法及时发生，或因债权人不为其他协力（moraaccipiendi），致债务人无从给付，此时称之为债权人迟延。

债权人迟延之要件，为：

（1）须债务人有给付义务；

（2）须债务人已合法提出给付；（3）债权人未受领给付。

”黄立：

《民法债编总论》，463～467页，北京，中国政法大学出版社，2002）

有的学者认为：

“受领迟延，又称为债权人迟延，使债权人对已提出的给付，未受领或未为给付完成提供必要协助的事实。

其构成条件为：

（1）须有履行上需要债权人受领之债务；

（2）须债务人已按债的内容提出给付；（3）须债务人未予以受领。

”张俊浩主编：

《民法学原理》，656～657页，北京，中国政法大学出版社，2000）

有的学者认为：

“受领迟延，是指债权人未及时接受债务人的适当给付。

受领迟延，从债务履行的结果上说，债务仍未得到履行，只不过债务未能履行的原因系因债权人受领迟延而已。

受领迟延须由以下条件构成：

第一，须债权人依诚实信用原则有协助债务人履行的义务；第二，须债务人向债权人为适当的履行，若债务人的履行不适当，债权人有权拒绝受领，不能构成迟延受领；第三，须债权人不为受领或不能受领。

”郭明瑞等：

《民商法原理》（第3卷），98～99页，北京，中国人民大学出版社，1998；王利明主编：

《民法》，272页，北京，中国人民大学出版社，2000）

此外，债权人迟延的法律效果，主要表现在：

（1）债务人的不履行责任的免除。

债权人迟延后，原则上并不发生债务人债务不履行的责任，即不发生损害赔偿请求权、违约金、迟延利息，担保权不实行，合同解除权亦不发生。

（2）债务人自行消灭债务的权利的发生：

提存、自助卖却与抛弃占有。

（3）同时履行抗辩权的丧失。

（4）约定利息的停止。

债权人受领迟延后，因金钱债务而生的利息债务，自受领迟延时起向后消灭。

（5）收益收取义务的免除。

债务人依债的关系，有收取和返还由标的物所生孳息的义务，债权人受领迟延后，债务人仅须返还已收取的孳息，对以后所生的孳息，不负收取义务；对已经收取的孳息，就其减少或者灭失，仅在具有故意或过失的情形负责。

（6）增加费用的赔偿。

债务人可以请求标的物的保管费用和因受领迟延而增加的必要费用。

增加的必要费用包括提存费用、货物往返运送费用、履行债务所支出的路费、通知费用、对不宜保存的标的物的处理费用等。

（7）向债权人的危险移转。

在种类之债，于受领迟延后，其危险应由债权人负担。

在特定之债，自债之关系发生时起，债权人即已就给付物负担危险。

（8）债务人注意义务的减轻。

由于债权人受领迟延而致履行不能的，债务人免除履行义务，债务因此消灭。

债务人对于履行不能具有轻过失的，也可免责。

（9）债务人解除合同。

（二）债的不履行

1关于履行不能的概念和分类标准，主要有以下观点：

有的学者认为：

“给付不能为自始不能（德语urspruenglicheUnmoeglichkeit），即债之关系，自成立之始，即以不能之给付（德语nmoeglichkeitLeistung）为标的之谓也。

这可分为客观的不能（德语objektiveUnmoeglichkeit）与主观的不能（德语subjektiveUnmoeglichkeit）。

给付不能还可是嗣后不能（德语nachnfolgendeUnmoeglichkeit），即债之关系发生之后，给付陷于不能者。

”梅仲协：

《民法要义》，233～236页，北京，中国政法大学出版社，1998）

有的学者认为：

“给付不能，谓实现给付之内容为不能。

可以分为：

（1）客观的不能（拉丁语impedimentumnaturale,德语UnmoeglichkeitLeistung,objektiveUnmoeglichkeit）与主观的不能（德语Unvermogen,subjektiveUnmoeglichkeit）；

（2）原始不能（urspruenglicheoderuranfanglicheUnmoeglichkeit）与嗣后不能（nachnfolgendeUnmoeglichkeit）；（3）全部不能（totaleUnmoeglichkeit）与部分不能（teilweiseUnmoeglichkeit）；（4）永久的不能（dauerdeUnmoeglichkeit）与一时的不能（zeitweiseodervoruebergchendeUnmoeglichkeit）；（5）事实不能（natuerlicheUnmoeglichkeit）与法律上的不能（rechtlicheUnmoeglichkeit）。

”史尚宽：

《债法总论》，378～384页，北京，中国政法大学出版社，2000）

有的学者认为：

“债之标的（内容）以及债务履行，这些都是债正常成立并且未受阻扰的过程。

但并不是每一个债之关系均有此种正常的过程，在债之关系成立后到圆满履行期间，可能出现干扰，阻止了债的关系得圆满履行，此时我们称之为债务不履行（Leistungsstoerrungen）。

其中给付不能可以分为：

物理上的不能、法律上之不能、经济上的不能；客观不能与主观不能；自始不能与嗣后不能。

”黄立：

《民法债编总论》，428～443页，北京，中国政法大学出版社，2002）

有的学者认为：

“给付不能，是指实际给付的内容为不能。

给付不能的类型为：

（1）事实不能与法律不能，前者指引自然法则而使给付不能；后者指是因法律上的原因而使给付为不能。

（2）自始不能与嗣后不能，前者是指在债成立之时给付即为不能；后者是债成立后发生的给付不能。

（3）客观不