工作心得以划拨土地合作开发房地产项目纠纷的调研报告.docx
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工作心得以划拨土地合作开发房地产项目纠纷的调研报告
工作心得：
以划拨土地合作开发房地产项目纠纷的调研报告
合资、合作开发房地产是指当事人通过订立以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险的一种开发房地产的方式。
在实际的开发项目中，具体的合作形式大体分为两种，一种是一方提供土地，一方或多方提供资金、技术、劳务等，合作开发经营房地产，建成后进行产权分成的契约式合作建房；一种是一方以土地入股、一方或多方以出资等入股，合作各方设立项目公司合作开发房地产的项目式合作建房。
不管采用何种方式，一方提供具有合法使用权的土地，为合资、合作开发房地产的必要条件。
关于土地使用权的类型，一般是指国有土地使用权[ 调研中发现，部分乡镇及农村集体经济组织以提供集体土地使用权进行房地产开发的情况在一定范围内出现。
]。
至于是否必须为以出让方式取得的国有土地使用权，根据最高法院“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”的司法解释，可以确定划拨土地使用权是可以用作合作开发房地产的。
本调研即是立足于X市对划拨土地管理的政策、历史和现实，对以划拨土地开发房地产的相关法律问题进行探讨。
一、我国及X市对以划拨土地开发房地产的法律及政策变迁
（一）改革开放以前的城市土地使用制度
新中国成立初期，国家对城市土地曾实行有偿使用，无论是全民所有制单位，还是集体所有制单位，都必须向国家缴纳租金。
1954年以后，我国建立高度集中统一的计划管理模式，国有单位在财政上实行统收统支，土地有偿使用制度取消。
1954年2月24日，财政习字第15号文件明确规定，“国营企业经市人民政府批准占用的土地，不论是拨给公产或出资购买，均应作为该企业的资产，不必再向政府缴纳租金或使用费；机关、部队、学校经政府批准占用的土地，亦不缴纳租金或使用费”。
对此，当时的政务院在其批复中解释：
“国营企业、国家机关、团体、学校、军队使用的国有土地不再征收租金。
因为，收取使用费或租金，并非真正增加国家收入，而是不必要地提高企业的生产成本和扩大国家预算，并将增加不少事务手续。
”从此，全民所有制单位用地一律采取无偿划拨方式，集体用地单位和个人用地仍收取使用费，但数额较低，基本上也是无偿的。
城市土地的无偿行政划拨是由用地单位提出用地申请，经县级以上人民政府批准，在用地单位缴纳土地补偿费、劳动力安置费等后，无偿使用土地。
其特点为：
（1）划拨手段的行政性。
土地的划拨首先必须经县级以上人民政府批准，再由同级土地管理部门负责实施。
（2）使用的无限期性。
以划拨方式取得的土地，除法律、法规另有规定外，没有使用期限。
（3）土地使用的无偿性。
使用划拨土地的单位既不用缴纳租金，也不承担税赋。
（4）土地使用权的无流动性。
土地经划拨使用后，土地的所有权与使用权发生分离，但土地使用权禁止买卖和流转。
改革开放以前，我国城市土地的使用基本上沿用这种单一的无偿划拨方式。
（二）城市土地有偿使用制度的建立
改革开放以后，随着经济体制改革的不断深化，城市土地行政划拨使用制度导致的国家所有权虚化、土地资源配置效率低下、企业效益夸大、违背市场规律、土地交易黑市滋生等弊端日益暴露。
人们逐渐意识到土地制度改革的必要性。
最早的土地有偿使用是在引进外资中出现的。
1979年的《中外合资经营企业法》规定：
“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。
如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费”。
1980年的《中外合营企业建设用地暂行规定》规定：
“中外合营企业用地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，应计收场地使用费”。
有偿出让土地使用权形式的正式出现是在1987年的深圳，深圳的试行拉开了城市国有土地使用制度改革序幕。
之后，多地开始试行土地使用权的有偿出让和转让。
上海、深圳分别出台《上海市土地使用权有偿转让办法》、《深圳经济特区土地管理条例》。
以地方性法规的形式确认了土地使用制度改革在理论和实践上的成果。
1988年4月，全国人大常委会修改了《宪法》的有关条款，规定土地使用权可以依法转让。
同年12月，《土地管理法》修改，明确国家将依法试行城市土地的有偿使用制度。
1990年，国务院发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，为城市土地使用制度改革提供了法律依据。
随后，城市土地有偿使用制度推到全国各个城市。
在此期间，X市人民政府于1992年6月1日颁布了《X市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》，明确了除各级财政拨款建设的党政军机关、行政事业单位办公用房的用地；城市基础设施、公用设施和公益事业用地；国家重点建设的能源、交通、国防和农业水利工程用地；市人民政府批准的其它用地外的用地只能通过出让或者转让的方式取得。
X市房屋土地管理局于1997年颁布《关于对利用划拨国有土地开发建设的经营性项目土地使用权处理的意见》，明确：
1、凡利用划拨国有土地开发建设的非经营性类建设项目，经市房地局核准，其用地继续按划拨用地管理，大市政费和城市基础设施“四源”建设费按有关规定交纳。
2、1992年6月1日后，利用划拨国有土地开发建设的商业等经营性项目及高档房地产项目，均应办理土地使用权出让手续，其用地不再按划拨用地管理。
3、1997年1月1日前，利用划拨国有土地开发建设的并已竣工的普通商品住宅项目，需在1998年6月30日前，办理有关手续，按平均每平方米建筑面积销售价格的5％核算楼面土地出让金。
大市政费和城市基础设施“四源”建设费按有关规定交纳。
4、凡1997年1月1日后，利用国有划拨土地新开工及在施的经营性项目，应按有关规定办理建设用地规划许可手续和土地使用权出让手续。
1999年，新的《中华人民共和国土地管理法》施行。
2001年国务院下发《关于加强国有土地资产管理的通知》，明确商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须以招标、拍卖方式提供。
2004年3月18日，国土资源部和监察部联合发出《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，全面推行经营性用地招拍挂出让制度，严肃查处违法违规批地用地行为，要求各地在2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕，此即所谓“831大限”。
从以上历史考察，可以将X市以划拨地开发房地产的政策做以下阶段性区分。
第一阶段：
改革开放以前，国有单位在其取得的划拨土地使用权进行的建设多为内部职工分房、改善居住条件所用，土地系无偿使用，土地性质也为划拨土地。
第二阶段，改革开放以后到1992年6月1日，国有单位或其他组织利用划拨土地开发的项目，仍可以划拨土地的性质使用。
第三阶段，1992年6月2日到2004年8月31日，利用划拨土地开发的经营性项目必须办理土地出让手续，但土地使用权的首次取得可以以协议方式取得。
第四阶段，2004年9月1日至今，所有经营性项目土地使用权的取得均应以出让方式，且土地使用权的取得必须以公开方式。
二、以划拨土地合作开发房地产项目的现状
（一）项目进展情况参差不齐，部门项目存在大量遗留问题
从调研情况看，此类项目签订合作开发合同最早的是1992年，最晚的是2002年。
即使是最晚的，到目前也已经有十余年时间。
虽然部分项目开发顺利，但仍有大量项目或者已经竣工数年乃至十余年，但因未交纳土地出让金等原因尚未办理房屋所有权登记；有的项目因拆迁问题尚未取得规划验收，相应项目楼宇至今尚未进行竣工验收。
出现以上情况的原因，比较集中的是由于受利益驱动和资金限制，出资一方在积极办理自己分得部分房产的相关手续和证书后，对出地国有单位一方分得房产份额相关手续的办理不积极，甚至故意拖延和拒绝办理。
未完成的工作包括竣工验收备案、土地出让金缴纳、规划验收、所有权登记等，以上欠缺工作多为与政府管理部门之间办理手续的工作，尚未完成实际施工的情况比较少见。
（二）部分竣工建筑闲置，造成资源浪费；部分建筑直接利用，存在安全隐患
部分此类开发项目竣工后，由于拆迁未完成、工程款未结清施工单位拒绝撤场等原因，导致项目建成后长期闲置，造成巨大资源浪费和国有资产收益流失。
还有部分开发项目竣工后，由于未交纳土地出让金或完成代征地义务，无法进行竣工验收备案和办理所有权证书。
但相关国有单位为维持经营，径行控制和利用房屋，通过出租、以房抵债、直接出卖、分配职工、自己经营等实现对房屋价值的利用。
但由于没有所有权证书等，增加了房屋利用的成本。
如在办理相应的工商登记等手续上，需要提供各类其他证书；而且没有所有权证书，也导致房屋的相应收益较同类同地段房屋偏低，遇有需要执行房屋的情况，能否拍卖如何变现等障碍也较大。
（三）部分出资方合作公司已经破产或者注销，国有单位维权陷入僵局
部分与国有单位合作的公司为项目公司，在房产项目开发完成，合作公司对己方分得的房产已经销售完毕，取得相应利润后，注销公司或者停止对外经营。
还有部分合作公司在完成房产开发后虽未注销，但因各种原因，经营困难，无力继续履行开发合同。
如合作公司对出地国有单位的合同义务尚未履行完毕，出地国有单位的重要合同权利无处主张，或者有主张对象，但义务人无力履行债务，国有单位又无力先行代为履行情况下，相应项目会陷入僵局。
（四）因开发周期过长，情事变化巨大，相应协议履行成本剧增
上文提到，该类开发项目最晚的距今也已经有十余年。
该类项目涉及的拆迁安置成本、土地出让金交纳标准等，均有十数倍的增加。
如果上述工作在合同约定的开发期限内没有完成，现在再进行，相应成本会巨额增加，甚至超过了项目开发的利润，超出了合作公司和国有单位的履行能力。
以土地出让金为例，开发当时，即上世纪九十年代，土地出让金标准为每平米千元左右，且以土地使用权面积为基数。
现在交纳土地出让金每平米动辄上万，而且以楼面面积计算。
经向国土部门了解，此类项目补交土地出让金必须以现在的标准计算，大大增加了履行的成本。
（五）因约定不明，合作各方分歧较大；因利益巨大，协商解决难度大
由于该类房产开发项目历时较长，同时存在协议签订时约定不明，各方多次洽商，书面材料保存不力等情况，导致分歧发生时，各方各执一词又无法还原合作时的真实约定和找到判断依据。
在分歧发生后，由于不动产价值在近年来的巨幅上涨，相应争议涉及的利益巨大，各方很难重新达成一致。
即使诉讼，如双方分歧较大，利益冲突大，法院在部分事实认定上和组织协商上也存在较大困难。
三、法院对涉及以划拨土地合作开发房地产项目纠纷的审理情况
在开发中出现分歧的项目中，部分合作单位已经提起诉讼来解决问题。
从调研情况看，我院自2002年开始受理该类项目纠纷后，一直到现在，共审结397件，且大部分为一审案件，此类案件的审理呈现以下特点。
（一）房产开发年代久远，取证不易，事实认定困难
已如前述，此类项目大都开发于上世纪九十年代，从开发到诉讼有的已经历时近20年，当初签订的合同，审批的文件，施工文件，履行过程中的磋商材料等，有的已经遗失，有的残缺不整，需要通过清查企业档案，去档案馆调取。
同时当初参与开发的人员也有部分已经离职，要实现正确清楚认定事实需要做大量工作。
（二）争议标的价值巨大，涉案各方冲突较大
由于涉案房屋往往是几十套房屋甚至是整栋建筑，面积较大，在目前房价高企情况下，标的房屋价值巨大，市场价值动辄上亿甚至数亿元人民币。
在诉讼之前，因为有合作基础，利益各方基本已经长时间的磋商而未解决，矛盾分歧已经不易调和才诉至法院，争议标的的巨大价值以及双方的不信任和对立增加了纠纷化解的难度。
（三）国有单位参与开发房地产形式多样，具体纠纷类型不宜认定
国有单位以划拨土地使用权参与房产开发，虽然在形式上大都为一方出地，另一方出钱，但因利益分配方式、实际履行等的差异，法律关系性质不尽相同。
目前的主要开发形式有：
1、一方出地，一方出钱，建成房屋按一定比例分享利润；2、一方出地，一方出钱，按约定给付出资方本息；3、一方出地，一方出钱，出资方享有房屋一定期限使用权；4、一方出地，一方出钱，出地方获取收益，出资方独享房屋；5、一方出地，一方出钱，出资方获取约定数量房屋。
以上方式，大都以“联建、合建”名义签订合同，但因双方具体约定及合同履行情况不同，以上分别属于合资、合作开发房地产，借贷，租赁，建设用地使用权转让，房地产项目转让等法律关系。
不同性质的法律关系，对于相应协议的效力，各方权利义务关系影响巨大，而各方实际的开发形式更加繁杂，认定起来尤需慎重。
（四）遗留问题涉及面广，部分问题审理需要征求房屋及土地管理等部门的意见
此类案件需要审理的法律关系，除涉及双方法律关系的认定，权利义务内容的明确，履行现状的调查等纯粹民事法律关系内容外。
往往还涉及土地出让金缴纳，土地所有权证变更登记，房屋所有权登记等行政法律关系，此类关系不仅关系相应合同的履行可能，还涉及法院裁判文书的可执行性。
另外，有的国有单位在项目开发中还存在职务犯罪情况。
此类案件的审理可能会涉及民事、行政、刑事案件的交叉衔接问题。
（五）此类案件涉及国有资产保护，国有企业职工利益，社会影响大，处理不当易引发群体性信访
因为出地一方为国有单位，如何协调好保护国有资产与依法公正裁判之间的关系，尊重和平等保护各个市场主体的财产权，是此类案件审理中必须处理好的问题。
参与房产开发的部分国有单位目前经营状况并不理想，有的主要依靠分得的商业用房经营、租赁以维持经营和解决企业职工工作、工资发放。
如处理不当，上述国有大内职工可能面临丧失工作或收入无着的境地，矛盾一旦被激化，会引发群体性反应。
（六）部分房产项目已经陷入僵局，司法机关已经无法审理或者仅凭司法裁决无法根本解决问题
上述房产项目继续履行或者处理遗留问题陷入僵局的情况主要包括，一是办理立项审批或者作为出资一方的公司已经注销，相应的义务没有主体承担；二是即使承担义务主体存在，由于经营不善，目前已经没有财力履行义务，国有单位即使拿到胜诉判决，也无法实际执行；三是部分国有单位对外也有大量负债，债权人希望通过执行国有单位分得房产实现债权，但因为房屋欠缺大量合法手续和证书，拍卖较难，债权人权益也无法实现；四是部分国有单位对分得房屋已经进行了处分，新的占有人再次处分，如此连环多次处分，但由于房屋没有所有权登记，无法过户，导致纠纷频发，即使诉讼，也难以根本解决问题。
（七）对案件涉及的部分问题审理思路尚未统一
此类问题涉及到立案、审判、执行各个环节的问题，不同法院、不同法官之间的意见并不一致。
如对于没有经过竣工验收备案的房屋的所有权争议，有的法官认为法院不应受理，有的认为可以变通为使用权审理；对于交纳土地出让金的义务，有的观点认为属于民事案件审理的范围，有的观点认为不应由法院管辖。
审理思路的不统一，一方面不利于案件的及时有效审理，另一方面也不利于给相关当事人一个明确的行为预期，更加剧了此类房产项目上权利义务的混乱。
四、完善案件审理及改进问题的建议
按照十八届三中全会“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”的要求，此类项目遗留问题不及时处理，不仅不能发挥财产的最大经济效益，而且导致权利混乱、流转不畅等。
经过上述分析，可以明确的是，国有单位以划拨土地参与房产开发遗留问题的解决，不是仅仅通过诉讼或者法院裁决就能解决的，大量问题是司法权管辖之外的问题。
所以问题的解决也应当区分情况，具体做好以下几个方面工作。
（一）相应国有单位应树立主体意识，发挥主体作用，积极主张权利，履行义务
应本着对企业负责，对社会负责的态度，积极筹措资金，采取措施，配合相关部门，尽快解决遗留问题，维护和实现自身权益同时，解决上述影响明确财产归属和正常流转的问题。
（二）市里应成立解决此类遗留问题的协调机构
该机构应首先组织相关企业和政府部门对全市进行排查，统计出此类项目的数量，并对此类案件分类制定不同解决方式，对于可以诉讼的应当积极组织起诉，对于诉讼不能解决问题的，可以协调相关部门通过减免土地出让金，便利办理所有权证手续等进行，对于遗留债权可以打包出售给资产管理公司，具体措施可以针对具体问题制定，但原则是在不违背法律法规前提下，特事特办，集中清理。
目前来看，该协调结构安排在市国资委较为合适。
（三）具体问题的处理应既尊重历史又关照现实
尊重历史是指应尽量还原项目开发的原状，明确双方当年的真实意思，明确各方的权利义务关系。
关照现实是指目前的很多合作基础及履行条件已经发生巨大变化，相应的权利义务是否应当调整，如何调整，要考虑现实情况。
（四）诉讼或者仲裁解决问题只是众多途径之一，是途径但不能依赖
已如前述，此类项目开发遗留问题并非全部都能通过诉讼或者仲裁解决，如债务人消失的情况，如债务人无力履行义务的情况。
如果一刀切的都通过司法解决，问题又超过司法的解决范围，只能导致更多问题产生。
（五）对于已经进入诉讼仲裁或可通过诉讼仲裁解决的，应做好以下工作
1、法院及仲裁机构对一般性的问题应当有统一的意见，如那些问题可以受理，那些问题可以裁决，约定不明或冲突时的处理方法。
2、法院或仲裁机构在保证事实清楚，公正裁决前提下，应做到及时、高效审理，这些遗留问题已经历时较长，虽然可能属于重大疑难案件，但是通过集中办案力量，提高办案效率等，还是可以更加及时有效的审理案件的。
3、法院应当的立案、审判及执行部门应当做好前后沟通，确保受理的可以审理，审理的能够执行。
4、法院及仲裁机构在审理中应坚持依法公正原则，国有资产应当保护，国有单位职工利益也应当维护，但是必须在合法和符合约定的前提下，平等的市场主体的合法权益都应维护。
结语
我市以划拨土地开发房地产项目是我国不断完善国有土地使用制度过程中的产物，因其开发项目范围广、涉及利益大，很多遗留问题到目前仍未解决，大量纠纷最终进入法院诉讼程序，还有大量纠纷处于搁置、协商解决的过程中，都一定程度影响了首都经济社会发展。
涉及此类项目问题的解决，对于进入诉讼程序的，审理工作应当坚持依法审理、尊重历史、关照现实的原则，妥善处理审判权与行政权之间的关系，在为当事人定纷止争的同时，注意案件审理的社会效果。
对于没有进入诉讼程序的，应当甄别处理，企业和企业管理机关应当发挥能动性，不回避矛盾，主动解决遗留问题，实现此类开发项目的产权确定和高效利用。
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