效力性强制规定与管理性强制规定的区别.docx

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效力性强制规定与管理性强制规定的区别

效力性强制规定与管理性强制规定的区别

—基于裁判文书的考察

论文提要：

我国法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，法律行为无效。

而立法上对效力性强制性规定与管理性强制性规定的判别规定不明，不仅理论上是百家争鸣，实践中对效力性强制性规定与管理性强制性规定的认定更是极为不统一，可以说效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别上，司法中存在着很大的混乱。

通过对几个人防工程裁判的比较分析与介绍德国、日本等国对于强制性规定的区分，立足我国的实际情况，结合对2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定进行分析，从完善相关立法和提高司法水准两个层面，从探求立法精神与立法目的、权衡各方利益、范围严格限制于法律和行政法规、对于强制性规范的规定应该更为明确、立法时要特别注重比例原则的运用等几个角度对我国立法和司法实践中，如何界定、区别效力性强制性规定与管理性强制性规定提出建议，以期能更好地适用效力性强制性规定与管理性强制性规定，更好地贯彻鼓励交易的原则和潮流。

主要创新观点

2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定，是立法上的一大进步，但其并未从根本上解决理论上与实践中的分歧。

故，笔者试图从几个角度对更好地区分效力性强制性规定与管理性强制性规定提出建议。

当文义解释在释明一条法律规定捉襟见肘时，我们应该利用目的解释等方法来寻求立法者的本意，从探求立法精神与立法目的方面更好地更有说服力地解释法律、适用法律。

权衡各方利益则是在具体司法实践中应当保有的一个理念，法律条文本身是没有生命的，只有司法者将案件事实、当事人以及社会多方面的利益与之结合，才能产生良好的适用效果。

立法时要特别注重比例原则的运用，将会为明确相关规定是否可以作为认定合同无效的依据提供思路。

提出本着更好地贯彻鼓励交易的原则和潮流来，区分效力性规定与管理性规定，进而对合同效力进行认定，符合契约经济社会的发展。

长期以来，司法实践中对我国《合同法》第52条第（五）项规定的理解和适用一直存在着争议。

笔者结合两个人防工程判决，对《合同法》第52条第（五）项规定的理解和适用进行探讨。

一、裁判中的困惑与分析

北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）审理的高磊诉北京大地飞虹商贸中心房屋租赁合同纠纷上诉一案中，原审法院认为，虽然按照相关规定在使用人防工程时，须经过相关主管部门批准，但此并非合同效力性禁止规范，故《人防工程使用合同》中未超过该期限部分的约定有效。

三中院驳回了上诉，维持了原判。

北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）审理的深圳某酒店及其北京市分店东四店与杨某、北京某装饰公司涉人防工程租赁合同纠纷案中，法院认为，未取得《人防工程使用证》，违反了法律的强制性规定，租赁合同应属无效。

上述两个案例争议焦点相同，即涉案合同是否违反的是效力性强制性规定。

之所以出现截然不同的判决结果是基于对效力性规定与管理性规定的认定区别不同，在高磊诉北京大地飞虹商贸中心房屋租赁合同纠纷上诉一案中，三中院认为，使用人防工程需经过相关部门批准不属于效力性规定，而在深圳某酒店及其北京市分店东四店与杨某、北京某装饰公司涉人防工程租赁合同纠纷案一案中，二中院则认为未取得《人防工程使用证》，属于违反了法律的强制性规定（具体说来违反的应为强制性规定中的效力性规定），所以最终认定合同无效。

此外，我们也应该注意到，这两个判决在说理部分也并未阐明何为效力性强制性规定，涉案合同又为什么属于或不属于效力性强制性规定，还有认定的具体依据是什么也没有明确表达清楚。

这都是司法实践中常常出现的问题。

上述两个案例的判决依据主要就是根据我国《合同法》第五十二条第五项这一规定。

然而仅仅靠《合同法》第五十二条还不足以认定并解决实务中要解决的所有难题，为减少司法实践中的困惑，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》中第4条的规定，排除了公权力对于私人意思肆意干预的可能性，而现在，私权观念在我国虽然越来越受到重视，但整体说来还不是很强，所以可以说这是对私人利益的一种重要的保护手段。

但综观我国现行法律体系，我国民法领域跟行政法领域存在大量的的强制性规定，如果一旦违反法律或行政法规的强制性规定就将合同认定为无效合同，那依然不利于市场经济的发展，不利于公权力与私权利的平衡。

为此，2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第14条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

”以此限定了致使合同无效的原因范围。

但是实践中效果依然不理想，下面我们对关于人防工程的不同判决做一个简单的表格整理，以期能把问题以一个较为形象的形式表现出来。

案件

合同有效性

判决理由

北京正中方物业管理有限责任公司因与井玉龙确认合同无效纠纷案

无效

没有领取中央国家机关人防办统一制发的使用证书，物业公司亦未证明其取得该房屋的合法出租权利

杨建与袁元、陈尔见合同纠纷上诉案

有效

未违反法律、行政法规的效力性强制性规定

胡雷杰诉宁波华泰股份有限公司确认合同无效纠纷案

有效

法律和行政法规未禁止作为人民防空工程的车位使用权的买卖

柏志海等与盐城市力拓房地产开发有限公司车位纠纷上诉案

有效

法律未明确规定禁止买卖，性质上属于管理性规定

通过这个表格我们可以看出，在司法实践中很难认定某一强制性规定到底是效力性规定还是管理性规定，对于同一规定各法院也很难有统一的认识，往往会出现这样一种情况，即对同一性质的案件却出现不同的认定，审判结果也大相径庭。

这不仅影响了司法公正，对人们的可期待利益以及公平正义原则都是一种损害。

法律没有了确定性，人们也就活在不安之中。

我们应该坚持一个信念：

不得通过主张自己的行为违法而获得利益，否则会助长不诚信行为，引起市场秩序的混乱。

随着实践中问题的不断出现，最高人民法院于2009年7月7日通过了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），根据该《指导意见》第十五条及其第十六条的规定，这两条规定看似又更为具体明确了，但这只是表面现象，实则经不起推敲。

众所周知，合同法第52条第（五）项所指“法律”的立法部门是全国人大及其常委会，“行政法规”的立法部门则是被授权的国务院，而在我国，基层人民法院甚至中级人民法承担着繁多的审判任务，如果要向全国人大及其常委会或者国务院请示，则不得不面对程序上操作不易，被请示者也无力的问题。

此时依然存在着两个问题：

首先，这种“请示”会对法官和法院的独立审判地位造成影响，甚至会架空二审终审制；其次，请示未必能获得准确答复，因为上级法院也是没有具体标准，同样面临着判断标准不清的问题。

综上，所以我们还需要做进一步的探究。

二、强制性规定概述

1、定义

法律用词、名称、概念，应清晰，具有可确定性，否则无法理解、难以适用，会导致结果的矛盾性，影响社会公平、正义。

那么到底什么是效力性强制性规定呢？

效力性强制性规定是与管理性强制性规定相对的一个法律概念，这一对概念是为了更好地适用合同无效制度而提出的，而关于二者的具体定义及认定标准，立法上并没有给出界定，司法实践中认定标准不一，学界中也是有着不同的观点。

按照学界通说，法律规范可以区分为任意性规范和强制性规范。

强制性规范可以分为强行性规范与禁止性规范。

而禁止性规范又可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。

强制性规定是国家对某一行为作出必须这样而非那样的明文释明。

效力性规定是违反该规定直接影响合同的效力的条款，而管理性规定是为了管理的需要而设定的限制性条款。

可以说，效力性强制规定是指对于违反强制性规定的行为，在合同法上否定效力后果的规定。

管理性强制规定是指对于违反强制性规定的行为，并不否定其效力后果，只是对其进行管理与制裁的规定。

2、区分的价值

也就是说，违反效力性强制性规定的交易行为，是绝对无效的；如果是仅仅违反的是管理性强制性规定的交易行为，则并不影响该行为的效力。

因为“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”

之所以出现违反强制性规定的合同效力认定的问题，并非处于不同位阶的法律规定之间的存在冲突造成的，根本上是由于当今政府职能不断扩张，对私法自治产生了“威胁”。

正如卢梭所说过的，人生而自由，却又无不在枷锁之中。

公权力对私法领域的干预越来越多，从而导致公法和私法体系之间的对立关系更为紧张，本质上是怎样确定国家强制和私法自治的合理界限问题。

《合同法》第五十二条第5项的规定，不如说是立法者对法官裁判的自由裁量的授权，以便于法官在具体个案中能够综合各项因素，权衡法益，对当事人合同效力做出弹性评价，从而能够更好地协调公法和私法的关系。

3、存在的法理依据

法律和行政法规之所以规定效力性强制性规范，初衷在维护国家利益和社会公共利益。

要求合同行为不得违反法律和行政法规的强制性规定，意在避免合同行为损害国家利益和社会公共利益。

但若扩大国家利益和社会公共利益的范围，则会助长市场经济中的不诚信行为。

社会生活变化万千，法律不可避免的具有滞后性和僵化性，所以应该有个弹性规定已使法律能更好地解决实际问题。

当然，前提是有一个较为明确且有可操作性的标准。

三、比较法上的效力性规定和管理性规定的区分

那么如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定呢？

首先，我们看一下比较法上的规定。

（一）德国

在德国，区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，主要依据的是对有关法律规范进行法律解释，在经过利益的衡量之后予以确定。

1、形式说

认定强制性规定对法律行为效力影响的问题时，德国的学界和实务界通常都是先从法律的用词上去寻求答案。

《德国民法典》第134条中的但书规定降低了对私法自治的影响，而理论界和实务界也展开了深入的讨论。

德国学者施瓦布指出，《德国民法典》第134条系衔接公法与私法的法律规范之一，旨在赋予众多公法规范以私法效力。

但综合看来，关于第134条的适用范围，《德国民法典》规定较为模糊。

一个法律规范是否为禁止性规定，不能从《德国民法典》第134条得出，而只能通过对具体法律规定的解释来认定。

在德国人看来，这能给人一种合理的预期，也即可以通过立法者对词语的选择来区分法律规范的类型。

其中，“不允许”、“不能”、“不可以转让”一般是效力性强制性规定，而“不应该”则应该是管理性强制性规定，这是从文义上的区分。

2、目的解释说

原则上，像“不能”、“不得”意味着是禁止规范，等同于效力性强制性规定；而“不应该”通常都不是禁止性规定。

但是，这也需要进一步的解释和认定。

毕竟文义解释的方法也有其自身的局限性，因为现实是多种多样的，是具体的，单单的文义解释往往会显得捉襟见肘。

总体来说，可以说德国学者的共识是，认定合同效力要判断是否有必要，而司法实践中对这一必要性的体现就更为明显，正如有的学者所说:

“在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时，应避免产生无效的后果。

”如，在《德国民法典》第181条关于自己代理规定中的“不能”，我们也没有看出违反了它就当是无效的意思。

这时需要用目的性解释来弥补文义解释的不足。

在进行目的解释的过程中，就不得不借助利益衡量的方法。

具体说来，首先要探求禁止规范的保护目的，然后结合私法自治原则与禁止规范所保护的利益进行权衡。

在进行利益衡量的时，要考虑抽象和实践两方面。

在抽象层面，要把通过文义解释和目的解释所得出的规范所保护的利益和合同自由作抽象的比较，来得出谁应当得到优先保护。

在实践层面，不能能单单依靠抽象的优先性考量就作出最终的利益衡量，还需要对其从实践的角度进行检验。

此外，还要考虑到当事人之间信赖利益的保护，综合考虑衡量之后，才能在个案中做出最终的认定。

（二）日本

在日本，《日本民法典》第90条的规定，没有关于违反法律之强制性规定的法律规定。

对效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分，理论上主要有两种学说，一是利益衡量三基准说，一是经济公序论学说。

1、利益衡量三基准说

该学说的提出者是末弘严太郎教授。

他认为，认定强制性规定的性质，需要法官根据个案具体情况来进行利益衡量，进而判定合同是否有效。

为此，末弘严太郎提出了三个基准:

其一，使违反强制性规定的法律行为无效，是否为达到强制目的所必须的手段；其二，违反强制性规定的法律行为是否同时违反公序良俗；其三，认定法律行为无效时，还应该考虑是否会导致当事人相互之间利益关系的不公正。

在以上三个基准之中，第三点是最为重要的。

末弘严太郎教授强调，要对公共利益的不利益跟私人利益的不利益做一个比较权衡，但无论否定一项法律行为的效力在公益保护上如何重要，如果由此在当事人之间产生严重的不公，完全无视当事人利益、只想保护公益的想法决不是法院应有的态度。

但也要警惕道德风险，趋利是人的本性，当他获得的利益能大于他的损失时，他就会不顾一切地冒险去做这件能给他带来利益的事。

然而，一些公共利益受损之后不具有可复原性。

所以，要综合考量这三个基准，以此来作出认定。

2、经济公序论学说

该学说的代表人物是大村敦志，他强调以法令的立法目的以及内容为基准来判断法律规定的类型。

“这是因为公序良俗原则的作用己经不再仅仅是在于维护政治秩序和家庭秩序，而且还在于确保契约中的公正（契约正义）和保障交易当事人的利益，乃至正常的竞争秩序（经济公序）。

”经济公序论将法令分为两种，其一为警察法令，也即用以实现跟交易并无直接关系的法令；其二为经济法令，也即与交易密切相关的法令。

大村敦志根据不同的目的把经济法令分为两类--“保护交易利益法令”和“维持经济秩序法令”。

前者是以保护交易中当事人的利益为目的的，为管理性强制性规定，若违反了这类法令，并不因此无效。

这样有利于实现法令的规制目的，也有利于更好地保护当事人的个人利益。

后者是以维持市场秩序为目的的法令，为效力性强制性规定，违反此类法令则自始无效。

否定交易的效力虽然损害了当事人的利益，但在很大程度上维护了市场经济秩序，而正常的竞争秩序是各个交易能够顺利进行的前提，实质上是对当事人利益在更深层面上的保护，所以做出这样一种权衡是有必要的。

四、我国相关学者的探讨与分析

在我国如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，学界有许多的探讨。

王利明教授对此提出了具体标准:

第一，法律、法规有明确的规定，规定其违反了就要承担合同无效的后果，该规定属于效力性强制性规定；第二，法律、法规虽然没有明确规定违反禁止性规定合同的无效与否，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也当认定为该规定为效力性强制性规定；第三，法律、法规虽然没有明确规定违反该规定的合同是否有效，违反该规定以后若使合同继续有效并不会对国家利益和社会公共利益造成损害，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力强制性规定，而是管理性强制性规定。

王利明教授提出的标准思路比较清晰，实质上也切中了要害，即判断标准实为国家利益和社会公共利益与当事人利益之间的权衡。

笔者认为，说是三条具体标准，其实只有第一条标准是具体的，第二条跟第三条实为概括性判断标准，在司法实践中操作起来依然有难度。

同时我们也应注意，应将合同无效的原因归当于交易行为违反了效力性强制性规定，而不能根据事后当事人违反其他强制性规范，损害了国家利益或社会公共利益，因此认定合同无效，而是应该适用民法上的侵权或行政法上的行政处罚的相关法律规范。

五、立法和司法上的建议

要明确区分效力性强制规定和管理性强制规定，就应当有判别的标准。

没有区分的标准而只依靠主观必然产生“公说公有理，婆说婆有理”的混乱状态。

“法律最终要解决的是本国的问题”。

笔者结合本国实际，就此从立法跟司法两个层面上提出相关建议。

（一）完善相关立法

1、对于强制性规范的规定应该更为明确。

亚里士多德在《政治学》一书中指出，“法治”应该包含两重含义，一是已成立的法律获得普遍的服从，二是大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。

立法上的不统一、不明确给司法实践带来了很多困惑，欠缺类型化的整理与分析也使得区分效力性强制性规定与管理性强制性规定十分困难。

结合文章的一部分先关人防工程判例的分析，笔者建议立法上明确效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分标准或者对效力性强制性规定进行类型化的整理，以给司法实践一个明确的指路灯，同时也有利于防止自由裁量权的滥用。

此外，还应将《合同法》第44条第2款《合同法》第52条第5项区别开来。

以利于维护法的安定性。

2、立法时要特别注重比例原则的运用。

当今，公权力有逐渐扩张的趋势，对私人权利行驶的干预也呈上升趋势。

因此，立法时立法者在用公权力对私法自治原则进行限制时，应当充分考虑行政法上的比例原则。

众所周知，比例原则是行政法领域的一项基本原则，其要求行政行为必须采取以对行政相对人最小损害的方式来实现公法上的目标，此即狭义上的比例原则。

广义上的比例原则主要包括适当性原则、必要性原则和相当性原则。

随着时代的发展，比例原则的适用范围应当且事实上已经逐渐由公法领域扩展到了私法领域，其在合同违反强制性规定的效力判断问题上，具有重要指导意义。

目的和手段行为必须对称和相适应，注重比例原则的运用才能协调好公权力与私法自治的关系。

（二）提高司法水准

实践中，首先，从法律、法规对合同效力是否有明确规定的角度来判断。

即，法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的为效力性规定。

未明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的再另作判断。

1、探求立法精神与立法目的。

要探求立法精神与立法目的，这里就需要运用目的性解释与历史性解释。

正如有学者所说，“不得使用”不意味着“合同无效”，也不意味着无权处分。

如，《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。

该条规定主要是为了规范招投标程序，是为了行政管理的需要，维护招投标的市场秩序，保护公平竞争。

所以，该条款是管理性强制性规定。

2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》第153条第1款的规定，并没有吸纳司法解释中的效力性强制规定的概念，其中的但书规定实则是区分了效力性强制规定与管理性强制性规定。

这样的规定是立法上的进步，也更加科学，但并未根本上解决理论与实践中的分歧。

所以笔者认为，最重要的的还是运用目的解释，追求立法者的本义才能更好地适用法律。

而历史性解释则是对目的解释的不足的弥补，毕竟社会总是不断变化发展的，法律从来不应该一成不变地固化着。

而在司法实践中，本着鼓励交易的原则，在认定一合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，裁判者应在判决书说理部分进行充分地说理与论证。

2、权衡各方利益。

法律，是平衡的艺术。

法律的作用是定纷止争，在当今社会中的作用也是越来越突出，但是我们还是得正视法律自身的局限性。

法律一旦制定出来它就有了僵化性和滞后性，因为社会生活是不断变化发展的。

社会关系复杂多变，也使立法者不可能穷尽一切可能发生的情况并对之设定相应行为规范。

所以，法律不仅需要解释，而且现实中最终还是需要法官进行自由裁量。

自由裁量的本质就是对不同主体的法益进行权衡，某项规范到底是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，需对个人的自由与公权力的干预的关系进行判定。

当然，这也就对法官的素质提出了较高的要求，因此，要想区分好效力性强制性规定与管理性强制性规定，还需要提高司法者的素质，以适应公正裁判的需求。

3、范围严格限制于法律和行政法规。

伯尔曼在《法律与宗教》中说过，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。

同样地，法律制定的再好，如果不去遵从，那么它也是形同虚设。

实践中之所以出现混乱，也有一部分原因是因为地方法院不安法律规定来审理案件，而这又往往是地方保护主义在作怪，有些法官司法不能独立，依据地方性法规、行政规章作出判决，在判决理由论证部分不加阐述，用语模糊，以此来躲避掩饰，这严重损害了当事人一方的利益。

在审理人防工程的案件中，也当遵循人民法院确认合同无效不得以地方性法规、行政规章为依据这一规定。

要解决这个问题，防止司法权的滥用，一是需要提高法官素质，早日实现司法独立；二是建立相关的监督制约机制，因为权力不受监督，必然滋生腐败。

同时规范裁判文书，尤其是裁判文书中的判决理由和判决依据部分，以实现真正的司法公平与司法正义。

结语

法律不可能尽善尽美，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，需要立法者的努力，更需要司法者的努力。

在区分效力性规定与管理性规定时，我们要平衡好各方利益，以使得法律能更好地发挥其在社会中的作用。