反垄断法规制外资并购的效应分析.docx

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反垄断法规制外资并购的效应分析

反垄断法规制外资并购的效应分析

桑百川（教授）李玉梅（博士）

对外开放30年来，我国市场准入逐步拓宽，外资并购活动从无到有，如今日益频繁。

并购会导致市场结构发生变化,甚至产生垄断,影响国家经济安全。

我国适时出台《反垄断法》,并于200８年8月1日起实行,一方面有利于规制外资并购行为,防止外资企业滥用市场支配地位,维护国家经济安全,推进外资并购健康发展;另一方面有利于维护市场秩序,促进市场竞争,保护消费者利益，为中外投资者提供更好的投资环境。

一、外资并购的趋势与特点

（一）并购方式:

控股性并购增强,独资化倾向明显

２０世纪90年代中期以来,尤其是我国加入WTO以后,随着我国外商投资环境逐步改善，外资并购法律环境日臻完善，外商投资企业纷纷调整对华投资策略。

一方面,在已建成的中外合资、合作企业中,外资通过增资扩股、并购等途径逐步掌握中外合资、合作企业的控股权、控制权,甚至把中外合资、合作企业转变为外商独资企业,实现独资化。

其中,在中外合资企业股权变动中,主要分布在通讯、机械、电子、家电、日化、零售、制药、洗涤、汽车、建材等行业。

美国、日本、德国的跨国公司在独资化中扮演了重要角色。

另一方面,也有一批跨国公司通过并购国有企业，直接掌握了国有企业的控股权。

如2００5年,西门子并购辽宁锦西化工机械集团公司透平机械厂,组建厂中外合资企业，西门子和锦西化机分别占７0%和30%的股份，外资取得了绝对控股权。

（二）并购对象：

并购企业渐成趋势

全球跨国并购之所以发展迅猛,是因为跨国公司为了巩固自己的市场领先地位,需要不断在世界寻找核心资产,培植自身的核心竞争力,往往会选择当地市场领先者，或拥有核心竞争能力的企业,并购其核心资产,这样,世界上拥有优势地位的企业和企业核心能力都被纳入跨国公司自己的旗下,稳住自己市场地位。

从跨国公司并购我国企业的情况看，近年来,其利用国有企业改制和地方推进国有产权改革的时机，并购重点直奔那些处于行业龙头地位的骨干企业。

由于这些国内龙头企业具有技术、人才、设备、营销等诸多方面的优势,在并购后,跨国公司只要通过注入资本,并对劳动力、管理等各种资源进行整合,就很快能实现生产能力的扩张,无疑这些龙头企业会成为外资并购的首选。

跨国公司这种斩首式并购一般选择优质资产，实行部分并购，而对于企业的劣质资产不感兴趣。

如在装备制造业,英国伯顿电机集团并购大连第二电机厂、瑞典阿拉特拉斯科普柯并购沈阳凿岩机械公司、德国依纳公司并购西北轴承、西门子公司并购锦西化机透平机械分厂、博世公司重组无锡欧亚柴油喷射有限公司等,都是选择了中国行业内的龙头企业的优质资产进行部分并购,而把劣质资产留给了中方的母公司。

（三）竞争策略:

外资着眼于控制核心技术、品牌等无形资产

一些跨国公司在并购我国目标企业时,往往把技术、品牌等无形资产控制作为一个重要的竞争策略。

在最初中外合资时,外方凭借其在品牌和技术等方面的所有权优势,要求并购后的企业使用外来品牌或新创品牌,并千方百计地对核心技术严格控制,一旦通过并购取得控股地位,外方就将合资企业的品牌据为己有。

或者在合资初期以较少的资金买断中方品牌其使用权,借以控制中方品牌。

外企买断中方品牌之后,一般会将其束之高阁,从而削弱并消灭潜在竞争对手。

在国内洗涤用品、化妆品、摄像器材、移动通讯、饮斜、啤酒等行业,外方通过并购方式实现品牌控制的问题尤为突出。

（四）并购趋向:

由单一并购转向行业性并购

为了增在对中国市场的控制为,提高市场份额,跨国公司在华并购现已从过去单向选择向系统化、高规格的战略并购方向发展，收购对象从零散的单个企业收购逐步转向行业性收购。

外资并购从开始时在饮料、化妆品、洗涤剂、彩色胶卷行业大量并购国内企业，基本形成垄断竞争的市场格局,然后逐渐向通讯、网络、软件、医药、橡胶轮胎等行业扩展,谋求更大范围开展并购活动。

据国家工商总局调查，电脑操作系统、软包装产品、感光材料、子午线轮胎、手机等行业,外资均占有绝对优势地位。

而在轻工、化工、医药、机械、电子等行业,外资公司的产品已占据１/3以上的市场份额。

在感光材料行业,１998年以来,柯达出资３.７5亿美元,实行全行业并购，迅速获取了较大的中国市场份额，2003年10月柯达又斥巨资收购了乐凯20%的国有股，全面控制国内数码冲印市场。

在移动通讯行业,摩托罗拉、诺基亚和爱立信三家企业1９99年的市场占有率达到80％以上。

在软饮料行业,可口可乐基本控制了国内大中城市的饮料市场。

在啤酒业,国内生产能力超过5万吨的啤酒厂合资率已经达到７0%。

在装备制造业,美国卡特彼勒公司于19９５年并购山东工程机械厂,之后,又谋求收购厦门工程机械有限公司,并购广西柳州工程机械集团、河北宣化工程机械集团。

虽然到目前为止，还没有一个行业真正被外资企业垄断，但跨国公司这种系统化、大规模的战略性并购，在某些行业已取得较高的市场份额,存在着外资企业利用其市场地位限制竞争的可能性。

（五）并购投资主体:

具有市场优势的著名跨国公司明显增加

近年来,随着我国经济的持续快速发展和对外开放程度进一步提高,吸引了越来越多的具有市场竞争优势的大型跨国公司来华投资。

据统计,在目前世界50０强中,超过90%的企业已经到我国投资。

这些跨国公司凭借自身在技术、资金、规模、管理等方面的优势,在很大程度上掌握着跨国并购投资的主动权。

相比之下,由于我国企业的整体水平依然存在很大差距，在外资并购活动中处于明显的弱势地位。

由于总体实力对比悬殊,在近年许多外资并购事件中,中方都是处于被动地位,跨国公司很轻易地将合资企业判入其经营系统,并通过收购剩余股权，从合资走向独资。

在外资并购我国企业时,这种不对称竞争有演变为国外企业在我国市场形成垄断地位的潜在可能性。

（六）并购领域:

外资并购领域逐步拓宽

自２0世纪90年代中后期外商在我国的技资并购主要集中在日用消费品、轻工业品、服务业等低技术和低附加值产业,而高新技术产业发生的外资并购所占比重较小。

但近年来,伴随着新一轮全球生产要素优化重组和国际产业结构调整，跨国公司逐步转化为全球公司,形成全球生产网络体系,外资并购的重点逐步转向高新技术和高附加值产业以及金融服务业。

特别是在电脑、集成电路、家用电器、移动通讯、机械制造、精细化工、生物制药等科技含量和技术附加值较高的行业领域,外资控股并购我国企业的事件急剧增加。

二、反垄断法对外资并购的效应

从国际经验看，跨国并购是一把“双刃剑”,它给东道国带来资金、技术及先进管理经验，促进东道国产业结构升级的同时,也往往伴生负面效应,即通过并购形成市场优势地位,并滥用市场支配地位限制和排除竞争,破坏市场竞争秩序,威胁东道国的经济安全。

随着我国外资并购活动日益频繁,为规制外资并购的负面效应,我国在2006年9月8日出台施行《关于外国投资者并购境内企业的规定》,加强了对外资并购行为的监管;又于2０07年8月3０日出台了《反垄断法》。

实施反垄断法,一方面可以防止企业滥用市场支配地位，有利于维护市场竞争秩序,维护国家安全,是对包括外资在内的并购行为的规制;另一方面也是对外资并购的保护。

通过以法律的形式规范竞争，对正常的外资并购并不会产生负面影响，相反会推进市场建设,创造出更加完善的投资环境,促进外资并购健康发展。

（一）对外资并购垄断行为的规制效应

1.通过对外资并购的反垄断审查和国家安全审查，维护国家安全

在市场经济条件下,收购与兼并，是市场竞争的重要手段,是企业追求投资收益最大化的重要途径。

它在形成经济规模、改变市场结构的同时,也可能导致市场份额过度集中,破坏市场竞争规则。

同样,外资并购也具有同样的效应。

对此,世界许多国家和地区对外资如购进行反垄断审查,同时对涉及国家安全的外资并购都要进行交易前的国家安全审查。

如美国《埃克森一佛罗里奥修正案》授权外国投资委员会,禁止有损美国国家安全的外资对美国企业的并购,这种审查结果可以不等法院审判即可生效。

同时,对外资进入进行管制,禁止或限制外资进入一些关系到国家安全和国民经济命脉的重要部门和区域。

例如，美国禁止外国直接投资于沿海和国内航空、原子能等领域,限制外资进入通讯、航空等部门。

一些发展中国家外资并购的产业规则也镀严格,通常限制或禁止外商投资于战略性或敏感性的国防安全部门、关系国家经济命脉的重要工业部门以及需要重点保护的民族工业。

如巴西就禁止外商在航空、航海等部门的投资。

为维护国家经济安全，我国《反垄断法》第３1条规定:

对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全时,除需进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

《反垄断法》的这种“双审查”规定,对在资产、销售额、市场占有率等达到一定比例的经营者集中的行为,实行事先强制申报制度，加强了对经营者集中的规制。

这种事前规制,不必等垄断行为出现之后,只要依据并购企业所取得的市场地位,推断并购可能会产生限制竞争的效果,反垄断主管机关就可以禁止该项并购,可以有效地事前规制外资并购中新垄断者的形成。

反垄断“双审查”规定不是限制外资企业通过并购发展规模经济,而是保证市场上有竞争者，同时维护国家经济安全。

2.禁止外资并购达成垄断协议

经营者达成垄断协议是经济生活中一种最常见、最典型的垄断行为,往往造成固定价格、划分市场以及阻碍和限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争，严重剥夺消费者的选择权的后果；同时也对市场的竞争机制构成严重危害,为各国反垄断法所禁止。

在我国的反垄断法未出台之前,有一部分的跨国公司采取了限制竞争协议的方式抢占我国的市场。

例如在eBay收购了国内最大的个人网上交易平台一易趣之后,易趣秘密与国内四大门户网站,新浪、搜狐、网易、TOM及卓越、当当等电子商务网站签订了排他性网络广告协议,对其在华的竞争对手进行全面的网络封杀，协议第9条规定,在与易趣签订了该协议的网站,不得在其网站刊发任何形式的“易趣网站竞争者”的网络广告，以及向该网站用户发送“易趣网站竞争者”的促销电子邮件。

这种协议限制竞争行为尤其是横向协议限制竞争行为，即卡特尔，危害最大。

外资企业通过这种协议限制竞争行为,不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略,破坏市场竞争秩序，损害消费者利益,而且容易制约内资企业成长和技术进步,从而严重制约我国幼稚产业的发展,甚至威胁我国的经济安全。

我国在出台的《反垄断法》中,对禁止具有竞争关系的经营者间达成垄断协议做了明确规定，对于遏制外资企业达成垄断协议提供了法律依据,有利于建立公平竞争的市场环境,规范外资并购行为,也是保障产业安全和经济安全的一道屏障。

3.禁止外资通过并购后滥用市场支配地位排除、限制竞争

虽然到目前为止,我国没有一个行业真正被外资企业通过并购所垄断。

然而,不可否认的是,在有些行业,如软件行业、感光材料行业、电脑行业、手机行业等，随着生产经营的高度集中和外资企业的大举并购,少数大型跨国公司单独或共同操纵产品价格的可能性增大。

如搭售和附加不合理条件，便是某些大型跨国公司在中国滥用市场支配地位的表现。

在一些城市的外资大型超市,供应商需要向其支付进场费、节庆费、店庆费、条码费、新品费、商场海报费等名目繁多的费用,已经是行业内外公开的秘密。

此外,有些超市还强制供应商购买餐券在超市开办的酒店用餐;强制供应商在节日,比如中秋节购买一定数量的月饼;包括用种种借口拖延供应商的结账时间等。

我国《反垄断法》规制的是滥用市场支配地位的行为，而不是市场支配地位本身，只有在拥有该地位的企业做出了有碍发展和损害民生的行为时，才会被纳入反垄断法的调整范围。

如果外资并购后具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位,实施垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、搭售、对条件相同的交易相对人实行差别待遇等排除、限制竞争,损害消费者和其他经营者的合法权益的行为,则会被严格禁止。

这有利于规范外资企业市场竞争行为。

（二）对正常外资并购的保护效应

我国制定和实施反垄断法,一方面是对外资并购行为的规制，同时也是对合法外资并购的保护。

反垄断法通过禁止滥用市场地位排除、限制竞争,以及防止和制止外资并购的垄断行为,确立市场竞争的基本规则，保护正常的市场竞争,维护市场秩序,建立一个有效竞争的市场结悔。

反垄断法规制的是公司并购可能会产生的垄断,并不是反对公司并购本身,不会对外资并购中国企业做出特殊规定，因此,不会对正常的外资并购和利用外资产生不利影响。

相反,反垄断法出台后，会推进中国法律制度建设,促进有法律保障的成熟市场的发育,这恰恰是海外投资者最看中的投资条件之一,因此，会更有利于中国融入全球经济主流,更好地利用国际直接投资的主流方式——并购投资，健康开展外资并购。

三、立足国情，完善外资并购反垄断立法

《反垄断法》为我国在外资先购过程中的反垄断和维护国家安全提供了明确的法律依据,但整部法律对外资并购进行规制的法律条款只有一条，有必要出台具体的《反垄断法》实施细则，并单独制定外资并购反垄断法。

1.在《反垄断法》和《关于外国投资者并购域内企业的规定》的基础上单独制定外资并购反垄断法

在完善外资并购投资反垄断立法中,有两种可供选择的模式:

一种是针对外资单独制定一个反垄断法律规定,其优点是明确集中,缺点是需要与国民待遇原则协调；另一种是按照国民待遇原则,确立覆盖所有中外投资经营者的并购投资反垄断法。

鉴于我国正处于体制转型过程中,市场经济发育尚不成熟,我国企业在国际上的竞争能力相对较弱,同市场经济发达国家相比,我国在反垄断方面的实践经验不足，垄断行为产生的原因、运作方式等不完全等同于国外一般意义上的经济性垄断,反垄断立法应具有一定的特殊性,目前可以对国内并购和外资并购分别立法，分开管理（加拿大、澳大利亚即是如此）。

我国外资并购反垄断立法,一方面要以《反垄断法》为基础，将反垄断的基本原则、基本制度确立起来,便于操作执行;另一方面,又要留有余地，经过一段时期的实践，积累经验后,再及时加以修改和完善。

同时,还应该与已经实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》相衔接。

２.外资并购反垄断立法与产业政策配套

在外商投资产业政策上,我国将外资准入领域分为鼓励、允许、限制和禁止四种类型,并规定部分产业或者项目必须由中方控股或不允许外商独资。

外资并购反垄断法规也必须符合这些产业政策。

同时,还应该进一步细化外商投资产业指导目录,对于限制类外商投资领域的外资并购，应该遵循相应的反垄断审查制度。

３.反垄断审查与国家审查需进一步具体化,并设立相应的并购审查机构

目前,我国《反垄断法》中虽然规定对涉及国家经济安全的外资并购需进行反垄断审查与国家安全审查庐刽于什么国民经济命脉行业,以及什么是国家安全,还没有明确界定。

由于反垄断审查和国家安全审查是不同实质类型的审查机制,分别依据各自不同的法律和规则,并应有不同的相应程序安排和机构设置,各司其职。

因此，外资并购反垄断立法应当在审查的标准及国家安全标准方面做出具体规定。

同时,建立专门的并购审查机关，明确审查程序和制度,以事先防范外资并购造成垄断。

４.设立外资并购反垄断执行机构

防范外资并购导致垄断不等于不会出现垄断,这就需要设立专门的外资并购反垄断执行机构。

反垄断制裁措施属于行政法和公法,因此,其执行机构不仅应具有一定的行政权,而且还应包括一定的司法权。

借鉴国外的做法,我国可以设立一个独立于一般行政机构的专门执行机构,其职权不仅应包括行政权,而且还应包括准立法权和准司法权,使之能更加有效地保证外资并购反垄断法规的实施。