全国首例信用卡有奖消费合同纠纷案原告律师代理词.docx

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全国首例信用卡有奖消费合同纠纷案原告律师代理词

全国首例信用卡有奖消费合同纠纷案原告律师代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　江苏明弘律师事务所接受原告王珏的委托，并征得其同意，指派我担任其诉讼代理人。

接受委托后，我依法收集了本案有关证据材料，在刚才的法庭调查中，认真听取了本案当事人双方的意见，因此，对本案事实我已有了一个清楚而全面的了解和认识；下面我就有关法律及司法解释等规定，发表如下代理意见，供本案合议庭合议时参考，并恳请法庭采纳：

　　一、本案原告及其丈夫、母亲持银联卡在华诚超市、上海华联超市、苏果超市、家乐福超市四家特约商户刷卡消费交易109笔的民事交易行为，合法有效。

　　　1、本案当事人双方在刷卡交易当时，已对双方协议的条款进行了变更并用行为予以了确认。

　　经过法庭调查，事实证明，上述109笔交易的钱款，已由被告从原告的龙卡资金帐户，全部划转给了相关商户，原告也从相关商户那里得到了相应商品或服务。

　　银行、商户，在原告的丈夫或母亲代原告在POS单上签名时，银行、商户未当场提出异议，当原告或其丈夫或其母亲将银联卡密码输入银联机器后，银行将原告帐上相应资金划到相关商户帐上，商户又将有关服务或商品提供给了原告或其丈夫或其母亲，上述行为所涉各方，至今没有一方对这109笔交易提出过无效、要求解除、撤销的意思表示，这一系列行为表明：

　　银行、商户、原告及原告的丈夫、母亲各方，对上述刷卡、输密码、划款、签名、交货收物或提供、接受服务的行为，在刷卡消费当时，均是认可的。

　　按被告刚才庭审中陈述所讲，由于银行与商户之间存在协议，商户应该为银行核对持卡人的签名，也就是说，商户这时是作为银行的代表对交易时签名的变更进行了核对确认的，它也说明银行与原告原先签订的由持卡人本人签名的协议条款，在这时已经改变了。

具体地讲就是：

商户与银行用默认行为，银行更是用划款行为、原告则是用告之密码的行为，共同认可了交易当时并没由原告本人签名，而是改为由原告丈夫或母亲作为代签人签名，来促成当时的民事交易。

　　根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，依据《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，上述情况系合同双方用各自行为，共同一致地对合同条款进行了变更并予以确认。

故上述109笔交易中，原告丈夫、母亲在POS单上的签名合法有效。

　　　　　2、原告的丈夫、母亲,在事前得到原告授权或在事后得到原告追认的情况下，代原告在POS单上签名的行为，依据《民法通则》关于“代理”的规定，系合法有效的民事代理行为。

　　为了促成交易，加速商品流转和经济发展，大量的民事交易包括看病、购物等刷卡签名消费，客观上存在由持卡人授权委托的人进行刷卡签名消费的情况，它恰恰有利于促进商品流转，也是市场经济规律的内在客观要求。

　　我举个例子：

有一个持卡人卡内有2万元，持卡人因病危，被送医院急救，持卡人的儿子从持卡人那里了解到密码后，拿持卡人的卡到医院财务部门代交费时，既代持卡人刷了卡，输入了密码，又代持卡人在POS单上代签了名，银行也将持卡人帐户中的2万元划入了医院的帐户，后来持卡人2万元在医院用掉了，持卡人经抢救无效死亡了，那么，是不是就因为持卡人本人没有在POS单上签名，而要将前面的刷卡交费划款签名抢救等交易全部推翻，宣布其为无效呢？

我想医院不会同意，银行若讲交易无效也没有意义。

　　依照我国《民法通则》第63条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定，结合商业惯例及商业交易规律，在POS单上签名并不是只能由本人亲自实施，而其它人不可代签不能代签的具有唯一性的行为，它与画家作画行为的不可代替性是有本质区别的。

　　　大家知道，画家作画具有专属性和唯一性，其它人是无法代替的，这个道理很简单，这就是《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第78条要求的“必须由本人亲自实施的”行为。

　　　但在POS单上签名，它则不是完全一定要求必须由本人亲自实施的行为，在一定情况下它是可以由别人代为代签的。

其理由是：

　　持卡人用银联卡消费交易中的关键是：

支付与易货，而不是签名；因为只有在输密码正确的情况下，银行才会划款，也才具有了支付的意义。

　　它还表明，由于卡内用于“支付”的资金所有权是持卡人的，这一“支付”行为，是持卡人的权力，而不是银行的权力；持卡人想付给谁，银行就应当付给谁，银行只有保证持卡人实现“支付目的”的义务，而没有阻碍或阻挠持卡人行使实现“支付目的”的权力，付与不付更不是银行的特权。

　　　　既然是持卡人的权力，持卡人要将这一权力委托给他人代为行使，法律也并没有禁止性规定对这种委托进行限制，那银行又有什么权力对这种委托进行阻碍或阻挠呢？

　　　因此，这种“委托代理”中所涉签名的代签，是符合民法通则等法律关于“代理”的规定的。

　　事实上在法官和律师的办案过程中，也会碰到代签名的事例，如在要求未成年人或不会写字的证人在证人证言上签名时，有时会让他的法定代理人或成年家属代其签名，它也映证了签名这种行为在一定情况下是可以代行的民事法律行为。

这种代签名的事例在社会生活中其实是大量存在的。

　　　3、如果一概否认代签名行为的合法性必将带来一定的危害。

试想如果一概否认了代签名，它也必然影响和阻碍商品交易和商品流转，妨碍经济快速发展，影响已有的经济秩序稳定。

若否认了本案原告及其丈夫、母亲在四商户消费的109笔交易，它必然导致对与这109笔交易相类似的、大量的刷卡消费的民事交易的重新处理，也必然产生一定交易混乱，它也必然使人们感到使用银联卡的不方便性，因此它不但影响银联卡本身的健康发展，也将在客观上给我们的经济造成无法想象的一系列后果。

　　综上，当事人双方为促成本案109笔刷卡消费交易的完成，在交易时默认了代签名行为，故代签名行为是合法有效的，整个109笔的刷卡消费民事交易行为也是合法有效。

　　　二、有奖消费游戏规则中对“对对碰”活动，既没有参与人的身份限制，也没有交易金额限制，更没有交易地点、次数、时间间隔限制。

　　　经过法庭调查证明，被告投寄给原告的有奖消费游戏规则的目的，就是邀请和鼓励持卡人消费时，尽量不用现金而用刷卡来进行消费。

　　　在这次游戏规则中，首先是：

当持卡人消费的POS单，单张满100元时，就可以参加旅游抽奖，若中奖可获海南三亚五日游或价值2000元或1000元的旅游券。

其次是：

当持卡人消费的POS单与龙卡后四位相关对应数字相同时，可获价值50元或100元或800元不等的手机充值卡，对获充值卡活动并没有设置单张交易金额多少的限制。

再一个，整个有奖消费游戏规则中，也没有一处提到过身份限制，更没有地点、次数、时间间隔、冲正的限制。

因此，对这一活动不论你是不是银行员工，不管你是不是特约商户工作人员，不管你刷卡是多少金额，也不论你连续刷卡多少次，只要刷卡，一视同仁都可以参加对奖。

　　三、原告遵守了诚实信用原则和有奖消费游戏规则，被告也应当遵守诚实信用原则和有奖消费游戏规则。

　　　原告在“对对碰”游戏规则中，是符合参加该游戏活动身份条件的，游戏规则中并没有超市员工不能参加该活动的限制性条款，更没有不准在自己工作的超市刷卡的规定，也没有不准连续刷卡的限制，原告刷卡，并企盼自己能中大奖的心态，是符合游戏规则的正常健康积极心态的，而且刷卡消费也不一定就能中到奖。

中不中奖，具有很大的不确定性，法庭调查时已清楚表明了这一点。

从原告消费情况及被告统计资料反映情况不难看出，原告消费了109次，只有33次中奖；原告不存在违反规则的情况，看看消费中奖表不难发现：

　　5月1日交易15笔，只有3笔中奖，5月2日交易14笔，只有3笔中奖，5月3日交易10笔，只有2笔中奖，5月4日交易17笔，只有4笔中奖，5月5日交易20笔，只有5笔中奖，5月15日交易6笔，只有1笔中奖，5月17日交易4笔，只有1笔中奖，5月18日交易12笔，只有3笔中奖，5月21日交易15笔，只有5笔中奖，5月22日交易19笔，只有3笔中奖，5月23日交易8笔，只有2笔中奖，5月24日交易1笔，有1笔中奖；更多的是有许多不中奖的情况，比如5月6日交易11笔，5月20日交易6笔，均没有一笔中奖的。

而且原告不单单在华诚超市，在上海华联超市、苏果超市、家乐福超市均有刷卡消费情况，也有中奖情况，事实上大多数是未中奖情况。

　　参加有奖消费，事实上中奖与不中奖之间的或然性是很大的，有时参加许多次消费不一定中奖，有时参加一次消费就中大奖，因此其不确定性是客观的，这是原告所不可能控制和无法控制的。

所以原告的上述交易虽然金额不大，刷卡次数多，但并没有违反有奖消费游戏规则和诚实信用原则。

这里要说明的是关于“冲正”的问题，据《刷卡指南》中的操作说明，如果刷卡超时，银联机器也会自动“冲正”，因此，冲正并不完全是原告的行为所致。

而且既使冲正，也没有违反游戏规则。

　　　但被告却不遵守这些原则和规则。

原告中奖后，被告只承兑了一次800元的手机充值卡，当原告再次中奖并向被告要求兑奖时，被告找出种种理由不给原告兑奖。

被告这种行为，不但违反了他自己设定的有奖消费游戏规则，而且也违背了诚实信用原则，更影响了被告自己的信誉，损害了其在银行金融界的形象。

　　　　试想，如果没有原告的要求兑奖，被告是不是会讲原告29张银联单上的代签名无效呢？

是不是会要求商户返还已经划入商户的相关资金并要求持卡人退还相关货物或撤销已经发生过的相关服务呢？

显然不会，也不可能。

　　现在被告一方面要求持卡人消费时刷卡，参加“对对碰”游戏，从而增加银联卡的使用频率，并承诺附随奖励，另一方面却又在原告中奖后要宣布银联单上的签名为无效，进而达到不予兑奖的目的，被告这种缺乏信用、违背诚实信用原则的行为，于情于理都应当依法予以纠正。

　　　四、本案事实清楚，证据确实充分，原、被告之间债权债务关系明确，被告应当向原告承兑价值26400元手机充值卡。

　　　法庭调查已清楚表明，原、被告对原告所持33张POS单，及该33张POS单相应的后四位数字与原告所持龙卡的后四位数字相一致的事实是不持异议的。

　　　原告出示的POS单存在有代签名的情况，已经原告授权或追认，被告在接到要求划款的请求下，也从原告帐户为原告向相关商户划款，支付了有关货款，商户收到款项后也交付了相关货物，因此，所涉各方均用默认的方式肯定了由持卡人丈夫或母亲代签名的事实，故33张POS单的交易合法有效，同时，依据有奖消费游戏规则，该33张POS单系中奖POS单，被告理应承兑相关手机充值卡。

原告兑奖要求合法有效，应当得到法律的保护。

　　　综上所述，原告恳请人民法院依据我国《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保障法》等有关法律及司法解释的规定，判令被告向原告承兑价值26400元手机充值卡并判令被告承担本案诉讼费。

　　　　　　　　　　　江苏明弘律师事务所律师

　　　　　　　　　　　　　　　　徐顺生

　　　　　　　　　　　　　　20XX年7月12日

　　注：

江苏省南京市白下区人民法院20XX年4月14日宣判结果证明原告律师的上述代理意见基本被一审法院采纳[见南京市白下区人民法院白民二初字第701号民事判决书]。