工作研究刑事诉讼法修订后的证人保护.docx

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工作研究刑事诉讼法修订后的证人保护

工作研究：

刑事诉讼法修订后的证人保护

证人是刑事诉讼中重要的诉讼参与人，证人证言多为直接证据可以较为全面地反映案件事实，是刑事诉讼中运用最为广泛的证据之一，也是核实和鉴别查明其它证据并使之更加确切的有效手段，对于司法机关准确、及时查明案件事实，正确运用法律具有重要意义。

出庭作证是证人的基本义务之一,各国都普遍采取立法的形式规定了证人出庭作证的义务。

但在我国的司法实践中证人不愿出庭作证却成了一个非常普遍的现象。

究其原因，我们会发现法律规定的不健全，证人人身和财产权利得不到很好地保障是影响证人出庭作证的主要因素。

尽管相关立法对证人保护作出了一定的规范，但由于立法过于笼统，证人保护缺乏有效依据，存在较多不足与缺漏。

学术界和实务界关于建立和完善证人保护制度的呼声此起彼伏。

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》正式公布，新一轮的刑事诉讼法修订圆满结束。

再修订后的刑事诉讼法与第一次修订后的刑事诉讼法相比，在证人保护方面有了明显的进步，尊重和保障人权的基本原则在证人保护方面也得到了充分体现，对证人人身和财产权益的保护有了较为具体的规定和措施，证人保护制度有了很大的完善。

检察机关作为肩负证人保护义务的主体之一，有必要充分认识和理解这些新的规定，并系统分析和研究指导实践。

一、修订前后刑事诉讼法有关证人保护的法律条文对比

在二次修订前，刑事诉讼法中关于证人保护的条文主要是体现在第49条、第56条和第57条。

第49条规定：

“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”，第56条，第57条规定，取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人“不得以任何形式干扰证人作证”。

二次修订后除上述条款分别作为第61条，第69条第一款第四项，第75条第一款第四项继续保留外，还新增了两条，即第62条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:

（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

”第63条“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。

证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

”。

另外，原97条经修改后作为第122条，第一款修改为:

“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。

在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。

”修订和新增条文对原有条文进行了补充和细化，是对证人保护制度的一次完善。

二、刑事证人与证人保护制度的概念

证人（wintness）一词有着悠久的历史，最早源于古希腊语martis及matyr（动词“记忆”的含义），基本义是见证殉道者的人。

在英美法系国家，证人的范畴是广义的，通常是指经过宣誓之后在庭审过程中对案件有关事实作证的人，既包括一般意义上的证人，也包括当事人和鉴定人。

在大陆法系国家，证人的概念是狭义的，专指向法庭陈述所知案情的第三人，排除了当事人和鉴定人。

日本学者就认为：

“证人根据自己的经历向法院叙述自己所知道的事实，证人是诉讼的第三者。

”

在我国，《刑事诉讼法》以及相关的法律法规、司法解释对刑事证人的概念没有做出明确的规定，学术界的说法也不一而足。

有人认为，刑事证人是“知道案件有关情况应当事人的询问和法院的传唤到庭作证的人”；还有人认为刑事证人是“除当事人以外了解案件情况并向司法机关作证的诉讼参与人”。

结合我国《刑事诉讼法》的相关规定，我比较赞同的观点是“刑事证人是除犯罪嫌疑人、被告人、被害人、鉴定人以外的，与案件没有直接利害关系的，就自己所知的案件事实向司法机关进行陈述的人。

”

关于证人保护制度的概念我国学术界和实务界的理解和认识也不尽相同。

有学者认为，证人保护制度是指“国家对刑事证人在履行作证义务时对其及近亲属予以人身及财产方面的法律保障。

”也有学者认为，证人保护制度是指“国家为了防止他人使用暴力、胁迫等方法，阻止证人作证，或对也作证的证人实施殴打、侮辱等打击报复行为，对证人及其近亲属给予人身及财产方面的法律保障。

包括‘事前预防性保护’和‘事后补偿性保护’两个方面。

”我个人认为证人保护制度是指由国家指定的证人保护机构以保护履行作证义务的证人及其近亲属不因作证行为遭受打击报复、威胁恐吓及经济损失等各种风险和损害为重点而提供的各种法律保障的总称。

证人保护制度作为刑事诉讼的一项重要内容，是衡量法律制度是否完善的重要标志，也是衡量法治社会程度的标准之一。

建立和完善证人保护制度不仅有利于刑事诉讼活动的顺利进行，也有利于保障证人的人权，是适应刑事诉讼法发展趋势的一项法律制度。

三、新修订刑事诉讼法完善证人保护制度的背景分析

证人出庭作证不仅体现了直接言词原则，使辩护人和公诉人通过当庭质证成为案件审判依据，保障了程序的公正，也可以使侦查机关和审判机关真正了解案情，查明事实，实现实体公正。

证人出庭作证并非基于维护自身利益,而是为司法机关审理案件、实现司法公正提供帮助。

我国证人保护制度起步晚，原有立法对证人及亲属的人身安全和财产安全缺乏有力保护，使证人权利义务严重失衡。

证人身份暴露，自身及亲属遭受报复、打击、威胁，无处寻求保护的事例屡见不鲜，导致证人对国家的司法制度丧失信心而选择沉默、不愿作证，恐惧作证，这在很大程度上使依赖证人证言的现代刑事诉讼面临无人作证的尴尬境地。

究其原因主要集中在以下几个方面：

第一，规定过于原则,缺少具体的保护措施。

对于经常性的骚扰、恐吓等影响证人日常生活的行为是否可以构成追究刑事责任并没有有效的规定。

因此，在证人申请保护时，司法机关在实务中难以为证人提供较为具体、全面、切实有效的保护。

以至于证人因害怕报复而拒绝出庭作证。

在刑事诉讼的各个阶段，公安、检察等司法机关都不同程度地遭遇到这个难题。

大部分情况下对证人的保护呈现一种“个别化”的运作，而非“普遍化”的保护，其局限性也是非常明显的。

第二，侧重事后处罚，缺乏预防性保护措施。

二次修订前的《刑事诉讼法》第49条规定：

“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

”我国《刑法》第308条也规定：

“对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑。

”这些法律规定本身具有高度的原则性和概括性，加上保护程序和措施的缺乏，使得实践中对证人及其近亲属的保护出现了随意化、无序化的现象。

按照这些规定只有在证人受到打击报复并产生一定后果后保护程序才能启动，忽视了对证人的事前保护，缺乏预防性保护措施。

在司法实践中，保护证人时重事后惩罚，缺预防性保护，这对于保护证人也是非常不利的。

第三，未规定经济补偿，证人经济利益得不到切实保护。

长期以来，我国都没有对证人因出庭作证而遭受的经济损失进行补偿的规定，造成证人因作证遭受的经济损失得不到应有的补偿，如交通费、住宿费、误工费等往往由证人自行负担。

证人出庭作证一方面要承担可能遭受打击报复的安全隐患和心理压力，另一方面还要承担因出庭作证而产生的经济损失，由此造成证人在法律上的权利和义务严重失衡，这极大地挫伤了证人作证的积极性。

第四，对证人保护机关的规定主体不明，责任不清。

原有的《刑事诉讼法》虽规定人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但各机关的具体分工没有明确，具体责任也没有落到实处,导致司法实践中，证人的人身财产安全受到侵害时，不知该向哪个司法部门寻求帮助，证人的人身安全得不到切实保护。

另外当证人遭受侵害后，也没有相应的机制追究任何义务部门的责任，没有部门会对证人为了实现司法正义而出庭作证进而使身心和财产受到侵害承担责任，使得证人产生挫败感，最终导致证人不愿作证、恐惧作证、拒绝作证。

通过分析，不难看出原《刑事诉讼法》在证人安全保护方面的规定还不够健全，缺乏具体的、可操作性的措施，证人义务和权利严重脱节。

如果不建立和完善有效的证人保护制度，就不能彻底根除证人的心理恐惧和精神障碍。

因此，在二次修订中完善证人保护制度是保护证人合法权益，确保证人自觉主动安心地参与诉讼，提高证人出庭率，实现司法实践的程序公正和实体公正的必然需要，也是充分尊重和保障人权，实现社会公平正义与和谐稳定的必然需要。

四、新修订后的刑事诉讼法在证人保护方面的进步与不足

再修订后的刑事诉讼法与第一次修订后的刑事诉讼法相比，在证人保护方面有了明显的进步，尊重和保障人权的基本原则在证人保护方面也得到了充分体现，对证人人身和财产权益的保护有了较为具体的规定和措施，证人保护制度有了很大的完善。

第一，明确了特定范围内证人的保护措施。

修改后的刑诉法第62条明确了特定犯罪中证人的保护措施，为保障证人人身安全提供了行动依据，也为控辩双方在庭审中反复质询创造了条件，既有利于刑事诉讼的顺利进行，也有利于当事人合法权益的充分保护。

第二，首次明确了证人作证经济补偿制度。

修改后的刑诉法第63条首次从立法的角度确定了证人作证经济补偿的依据。

扫清了证人出庭作证在经济上的顾虑，一定程度上鼓励了证人出庭作证，也更有具体效地维护了证人的合法权益。

第三，赋予证人选择权和决定权，进一步规范了证人询问程序。

修改后的刑诉法第122条从制度层面，进一步细化了证人询问制度，杜绝了其他人对证人的干扰，同时也适当地赋予了证人在询问地点上的选择权和决定权，从一个侧面反映出了对证人的尊重和保护，这也是一大进步。

《刑事诉讼法》的二次修订，对于我国刑事诉讼中的证人保护制度有了很大的完善。

但是，其中依有一些突出问题没有得到根本解决。

第一，证人合法权益保护的义务机关不够明晰。

在新刑诉法中没有做出规定究竟应由哪一个机关接受申请，哪一个机关具体实施，公、检、法三机关具体职责不够明晰，在既无专门的机构又无专门的人员和经费的情况下，很难期望三机关能迅速、有效地开展证人保护工作。

与此同时，新刑事诉讼法也没有建立不履行证人保护义务的责任追究机制，这些都严重影响证人保护制度的落实。

第二，证人作证财产损失的补偿义务机关不够明确。

虽然在新刑事诉讼法第63条规定证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障，但是证人出庭作证支出费用的补助应该向公、检、法哪一个司法机关申请，什么时间申请，司法机关以什么标准给付，立法上还是一个空白。

另外在司法实践中，如果证人向公、检、法三机关任一机关申请保护后，被申请机关无不正当理由，没有及时有效的保护证人而致使证人及其近亲属遭受财产损失，或者被申请机关虽然已经尽最大努力保护但是出于证人自身原因而致证人遭受财产损失，司法机关应否承担责任，法律没有规定。

五、从国际视角谈我国刑事证人保护制度的完善

自从证人因恐吓不愿出庭作证导致刑事诉讼遭遇尴尬之后，国际组织和各个国家都为保护证人的合法权益作出了不懈努力。

《反腐败公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《预防和控制有组织犯罪准则》等国际公约都对证人保护做出了明确规定，联合国国际毒品控制计划署还专门制定了《模范证人保护法案》供各国参考。

“在立法方面。

英国、美国、德国、加拿大、澳大利亚、菲律宾、南非以及我国的台湾地区都制定了专门的证人保护计划。

”

美国是最早制定保护证人法律的国家。

早在1970年的《有组织犯罪控制法》中就有“证人保护计划”，以保护证人的安全。

《被害人和证人保护法》、《被害人法》、《证人安全改革法》、《被害人权利和补偿法》和《被害人和证人援助守则》一些列法律规定的制定使得美国的证人保护制度成为世界上投入最多，运行最为严密的证人保护制度。

随着刑事司法系统对受害人和证人逐渐重视，证人保护也从特殊案件的保护而走向一般案件的保护。

美国证人保护由检察官执法办公室负责审批和管理的。

由法警局负责保护证人的具体工作。

除此之外，美国证人保护的民间组织亦相当活跃。

1975年成立了全美被害人援助联盟，在保障被害人和证人安全，提供法庭服务上的工作丝毫不逊色于官方机构。

德国证人保护制度主要用于重大刑事案件。

1998年12月专门的《证人保护法》生效，该法首次明确可以对不出席法庭的证人进行录像询问；易受伤害的证人可以获得指定律师的帮助；允许利用有线电视系统于别室对证人进行询问。

德国联邦警察局承担保护证人的任务。

保护的范围涉及证人的亲属及最亲近的人，保护程序上采用“阶层理论”，即对受害的证人根据危险程度实行层层递进式保护，因而证人拒绝陈述的很少。

南非的证人保护制度发展很快，其立法也备受瞩目。

1997年6月，南非共和国司法部颁布了“证人保护计划”。

1998年111月，南非共和国国会制定的《1998年证人保护法》公布，成为南非历史上第一部保护证人的法律。

加拿大于1996年通过了《证人保护项目法》。

旨在为证人保护项目之设立与实施拟定条文，以便涉及特定询问、调查和检控的特定人员能够受到相应的保护。

保护措施可以包括：

受保护人的迁移、住所的提供和身份的改变，以及为确保受保护人的安全或便利受保护人的恢复或对自身需求的满足而为其提供的咨询及财政支持。

从国外经验来看，有三个特点值得注意，一是有关证人保护制度都有专门法律加以规定，二是证人保护机构比较明确，三是保护范围和保护措施全面而具体。

综上所述，我认为今后我国证人保护制度的完善应该从以下几个方面入手：

第一，制定专门的证人保护法律。

是否制定专门的《证人保护法》在学术界和实务界一直是个争论，我个人认为，为了充分体现对证人的尊重和证人人身财产权益的保护，更加规范、更加明晰、更加得力的为证人提供法律保障，制定《证人保护法》是必要的。

当然《证人保护法》的立法工作不可能一蹴而就，草案的制订应当吸收别国和其他地区在证人保护制度的先进经验，按照我国的国情加以消化，并在有条件的部门或地区建立证人保护制度的试点和实验区。

在不断的完善和总结过程中制定一部适合我国国情的《证人保护法》。

第二，设立专门的证人保护机构。

国外一些国家专门设立了证人保护机关，如美国在司法部专门设立了证人安全处，专门负责《证人安全方案》。

我国应效仿国外通行的做法，设立专门的证人保护机构，负责证人保护的组织、协调工作以及特殊保护措施的审批和实施，彻底解决多机关保护产生的职责不明、相互推委缺点。

第三，建立一套具体的程序措施来推动证人保护。

建立申请—审批—执行程序，借鉴国际上通用的做法，分为一般证人的保护和特殊证人的保护。

对一般的证人，在刑事诉讼程序前后一定时间范围内，可以进行贴身保护、专线联系以及时救济等等。

对于特殊的证人如国际恐怖主义的证人、污点证人的保护则应采取如移民、整容、换身份证件等方式进行特殊保护。

六、检察机关执行证人保护制度的几点建议

第一，提高思想认识，充分理解和掌握刑事诉讼法修改的理念和观点，真正树立社会主义法治理念，强化对证人保护的意识。

只有从思想上意识到对证人保护会对程序正义以及司法公正带来的重要性，才能有效实现检察机关执法理念的转变，规范执法行为。

第二，加强与证人的沟通联系，及时掌握证人诉求。

审查起诉阶段要畅通电话、网络、邮件、信息等服务渠道，一方面为证人提供举报线索和证据的渠道，另一方面为证人提供承办人的联系方式，告知证人的权利义务，及时获悉证人的保护诉求，为证人的保护提供及时有效的平台，确保在作证单独化的基础上创造条件让证人在较为隐蔽的环境下作证。

将法律保护的各项规定落实到实处。

第三，细化对证人的保密措施，避免证人信息外漏。

为避免犯罪嫌疑人的打击报复，保护证人和近亲属的人身安全，承办人询问证人时，要对证人的身份、地址等信息保密，必要时刻应运技术手段处理，在询问结束后应该安全护送证人至指定地点，或在必要时经过证人允许对其住所进行保护。

检察机关审查起诉后，认为需要提起公诉而将案件移送法院时，如果案件中存在需要保密或重点保护的证人，可以采取单独送审制，制作专门涉及此类证人作证的案卷，移送法院后非经法定程序和法定事由不得对外公开。

第四，优化证人作证渠道和方式，确保诉讼顺利进行。

在审判阶段，在有必要的情况下可以采用“隐名作证”、“远程作证”和“录像作证”的方式，在保证证人信息安全的前提下，保证诉讼活动的顺利进行。

所谓“隐名作证”，是指在必要时证人可以在证词中使用化名或者隐去真实姓名和住址，同时由办案人员向法庭说明使用化名或隐去真实姓名的原因和必要性，并承诺证人在法庭作证时隐去容貌、改变声音等隐蔽措施。

所谓“远程作证”，是指运用互联网视频技术，由办案人员（法官）和当事人向证人提问，完成举证、质证工作。

所谓“录像作证”，即通过录像的方式将需要作证的内容固定下来再提交给法庭。

第五，主动行使检察监督权力，确保制度有效实施。

证人保护是一个持续性的过程保护，贯穿于刑事诉讼的各个阶段，侦查机关、审判机关、检察机关都负有正确有效地贯彻执行证人保护相关规定的义务。

但法律规定相对笼统，操作程式不够清晰的现状，使得这一制度的执行面临无处下手的窘境。

制度落实的到位不到位，立法意图能否确实体现不仅需要各部门主动、扎实和有效地开展工作，更需要监督部门有力的督促、引导和救济。

检察权是国家赋予检察机关对国家宪法、法制统一、正确地执行监督的权力，是国家权力在社会生活中的体现。

是检察机关对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督和引导的权力。

因而作为检察机关除了要积极主动地做好证人保护工作外还要监督其他部门严格贯彻执行法律的保护性规定，并提供可靠有效的救济途径和措施，确保证人保护制度在司法实践中得到切实的贯彻和执行，确保证人自觉主动安心地参与诉讼，提高证人出庭率，保障刑事诉讼顺利进行。

证人保护制度是现代刑事诉讼制度的重要组成部分，证人保护制度完善与否，在一定程度上决定着证人出庭率的高低，证人出庭率的高度影响着审判方式的改革，影响审判程序的科学化和规范化，进而影响着司法的公正与效率。

保护证人的合法权益不仅有利于解决证人出庭难、作证难的问题，有利于诉讼活动的顺利进行，同时也是“尊重和保障人权”的应有之意，是实现社会公平与正义、和谐与稳定的必然要求。

当然，建立和完善证人保护制度，绝非一朝一夕之功，而是循序渐进的过程，检察机关应该准确把握修改后的刑事诉讼法对证人保护提出的新要求和新挑战，强化学习，不断总结经验，探索机制方法，为我国证人保护制度的尽早完善作出努力。