罗马法与中国近现代民法.docx

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罗马法与中国近现代民法

一、罗马法———近现代中国民法之源

罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个，它是指“公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度”，其中私法部分最为完备、对后世影响最大。

所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法，西方也有人称之为罗马民法。

罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世，又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。

它既是“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”，又是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。

罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。

该法律体系从其确立之日起，即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法

系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响，确立了“源”与“流”的关系，因此，民法法系在中西方著作中的别称为“罗马———日耳曼法系”。

不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的，就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。

譬如，“衡平”一词并非英国人的首创，罗马法是“衡平法”的最早实践者，最高裁判官法就是

典型的罗马衡平法。

此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也多渊源于罗马法，或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。

罗马私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的民法典中，如法、德、日本民法典，而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。

从这个角度来看，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。

二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展

（一）承继与发展罗马法的自然法精神

古希腊的思想家们奠定了自然法的基础，确定了自然法公平正义有序的基本精神，认为自然法是不变的、永恒的。

一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想，明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性，认为自然法是支配自然和人的理性，是支配一切的严格的必然性。

罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。

首先是斯多葛学派继承人西塞罗，他认为法的实质就在于真正的理性，这种理性就是正义的表现，国家的基础正是这种正义的理性。

西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。

盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述，认为自然法是“自然的理性”，实质是万民法，是来自于自然法精神的实体法。

公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤

斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展，并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种，并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。

自然法是正义、理性的法，符合人性和自然性的法。

在彼得罗·彭梵得看来，对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。

近现代中国民法的制定肇始于清末，从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式，经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等，这些民事一般法和草案无一不是参照主要大陆法系国家的民法典而制定的。

从近现代中国民事立法的内容来看，可以发现其具有外部移植性和内部继承性，并受到大陆法系尤其是德国、日本、瑞士民法的深度影响。

在借鉴主要大陆法系民法典内容和体系的同时，又将民法典中蕴含的罗马法的自然法正义、理性精神很好地传承了下来。

譬如，《大清民律草案》和《民国民律草案》摒弃了旧时代对官贵和宗族家长的特权规定，体现了对人格的尊重和保护；两草案继承和发展了罗马法的基本原则，如确立诚实信用原则，规定“行使权利履行义务依诚实及信用方法”，确立平等原则，实行“法律面前人人平等”；两草案还规定妻子为限制行为能力人，“不属

于日常家事之行为须经夫允许”，较以前的以夫为纲的夫权、丈夫人格吸收妻子人格具有进步性，符合正义的精神；两草案规定的民事归责原则等也使法律更符合理性的精神；《民国民律草案》将“债权编”改为“债编”，强调保护债权关系双方的利益，而非只保护债权人的利益，因而更加符合自然法的理性精神；现行的《民法通则》中确立了公平、等价有偿、诚实信用等多项原则，这些都是合乎正义精神和理性精神的原则。

上述都是对罗马法的自然法正义、理性精神的承继与发展的表现，实际上近现代中国民事立法法典化本身即是高度

理性的体现。

（二）民法体系中传承和弘扬罗马私权观念和私法精神

罗马法的私法精神就是承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。

这一描述涵盖了罗马法中确立的人格独立、主体平等和私权理念。

在西方法律思想史上，“权利”的概念最早出现在罗马法学家的学说中，罗马法学家朴素的权利观在私法领域开始发展、蔓延，逐步成为私法领域普遍的、永恒的概念。

在罗马法学家的眼里，法律主要不在于为政治国家提供管理模式，而在于为公民私人创设行为准则。

法律必然需要维护社会秩序，然而，更为重要的是保护私权和私益。

西方权利与法律的关系的传统在罗马人那里就已经奠定，正是这一传统的形成，锁定了近代西方法治的价值取向。

在罗马法学家的思想引导下，对私权的保护已经上升到法的价值的高度，罗马私法中展露出私权至上的理念。

尤其在12世纪以后，伴随着罗马法的复兴，西方法学家进一步深化发展了“权利”的内涵，并将权利概念从私法领域引至公法领域。

经过近代思想家和法学家的共同努力，罗马私法中的人格独立、主体平等和私权观念等在主要大陆法系国家民法典中“活”了下来，且该自由、正义与理性之火燎原到近现代中国民法中。

在清末民事立法时期，权利与法律的关系被深刻的认识，法律被看作是权利的载体。

《大清民律草案》和《民国民律草案》首次将西方源自罗马法的先进的私权观念和私法精神引入中国民事立法，并在随后的民事立法中得到传承和发展，促进了我国民法的现代化。

1911年编成的《大清民律草案》是中国民法史上第一部按照德日民法原则和私法理念起草的民法典，编纂体例以权利为轴心展开，分总则、债权、物权、亲属、

继承五编，虽然未及颁行，却是一改过去几千年封建社会漠视私权的态度，从此拉开了罗马法私权观念和私法精神在近现代中国民法中传承与弘扬的帷幕。

之后的《民国民律草案》、《民法通则》等更是确立了现代意义上的私权观念，且《民法通则》中还规定了民事权利受法律保护、禁止权利滥用等原则。

两草案还在一定程度上承继了罗马私法的平等精神。

首先是人格平等和主体地位的平等。

《大清民律草案》第4条、第5条、第49条分别规定：

“人于法令限制内，得享受权利，或负担义务。

权利能力于出生完全时为始。

权利能力及行为能力不得抛弃。

”《民国民律草案》第1条、第16条分别规定：

“人之权利能力，始于诞生，终于死亡。

凡人不得抛弃其权利能力及行为能力。

”现代民法更是充分赋予了主体的平等地位，整个民法就是建立在民事主体地位平等之上的法律，如《民法通则》罗马法私法精神的另一个重要体现是确立契约自由原则，尊重私人意思自治。

《大清民律草案》及《民国民律草案》不仅体现了正义、理性的罗马法精神，更是将罗马法的契约自由和意思自治的私法精神表现的淋漓尽致。

《大清民律草案》第211条、第201条规定了契约自由原则，“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立”，并定义契约为“由二人以上之意思表示合一而成立之双方行为也。

凡契约须当事人之一方将欲为契约内容之旨提示于他方（即要约），得他方之同意（即承诺），斯能成立。

”两草案在其“债编”对契约及其原则作出规定，到了现代更是以法典的形式对合同作出了系统规定，如我国早期的《经济合同

法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》以及1999年“统一”的《合同法》，其实质就是合同当事人意思自治和意志自由的领域。

三、近现代中国民法间接继受并发展罗马法的内容与体系

近现代中国民法系统移植和继受了西方大陆法系国家民法的原则、概念、制度和体系，并借此逐步抛弃其自身落后的封建法成分，在先进的罗马法精神的指引下不断实现自身的现代化。

而大陆法系的民法原则、概念、制度与体系又主要源于罗马法或受其深度影响，由此可见，近现代中国民法的内容与体系是间接对罗马法内容与体系的继受和发展。

罗马法与中国法的关系正是以大陆法系为连接点建立起来的，表现为中国法与大陆法系的关系，罗马法的生命又通过中国法律对于大陆法系或者民法传统的借鉴得到了延续。

“法典化”是罗马法的特色，从《十二表法》到盖尤斯《法学阶梯》、优士丁尼《法学阶梯》，罗马法法典在体例上从诸法合体发展为“人法－物法－诉讼法”的三编体例。

典型大陆法系国家承继了罗马法“法典化”的特色，并在民法典中继受并发展了罗马法的内容与体系，主要有《拿破仑民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等。

《法国民法典》基本继受了罗马私法的体例，增加总则部分，形成总则、人法、财产及对所有权的限制、取得财产的各种方法四部分（后两编为“物法”部分）；《瑞士民法典》更是深度继受罗马私法的体例，它也不设总则，分人法、亲属法、继承法、物权法、债务法五编，明显体现了由“人法”向“物法”的过渡；《德国民法典》采总则、债、物权、亲属、继承的五编制和概念体系，虽然与罗马法不完全一致，但其中债、亲属、继承三编似乎只是罗马法法典“人法”编的拆分细化并在编排顺序上做了调整，另外增加了总则部分，“从较为确定的形态而言，它是以形成于学说汇纂法学派的体例为模式的”，所以不可否认《德国民法典》的体例也是对罗马私法体系的发展；旧《日本民法典》基本上是以《法国民法典》为蓝本，采人事编、财产编、财产取得编、财产担保编、证据五编，除新增加了证据编外，无总则且与罗马法法典的“人法－物法”体例安排一致；新

《日本民法典》参照《德国民法典》采总则、物权、债权、亲属、继承五编制，相比罗马法法典增加了总则，并将“物法”置于“人法”之前，但它同样是近现代大陆法系民法对罗马法体系的进一步继受与发展的产物。

上述各民法典都将诉讼法部分排除在外，更加明确了公、私法的区分，也是对罗马法体系的发展。

《大清民律草案》第一次打破了中华法系诸法合体、民刑不分的传统，引进西方民法典的编纂方法，走上了民事立法“法典化”的道路。

《大清民律草案》和《民国民律草案》都采用了《德国民法典》的总则、债、物权、亲属、继承的五编制体例，并参考了日本、法国、瑞士民法。

《中华民国民法》的体例和内容同样受到德国和瑞士民法典的很大影响，也采《德国民法典》的五编制。

根据上述论证，近代中国的民法典及民法典草案的体例显然都是对罗马私法体系的继受与发展。

在内容上更是大胆引进，除有些原则、概念和制度确属德、日等国民法首创，如首创于德国民法中的法律行为、现代意义上的法人、代理等概念和制度，不属于承继罗马私法的内容之外，大部分的内容都源自于罗马法，是对罗马法的间接继受与发展。

譬如，源于罗马法的权利平等原则、财产权不受限制原则、契约自由原则、遗嘱自由原则、侵权行为的归责原则等；家庭、特留份、先占、添附、不动产抵押权、违约金、定金、国库、财产清册、善意、过失等一系列法律概念和术语；公、私法的划分及人法、物法、诉讼法的分类；私犯、所有权、用益物权、担保物权、债权、时效等制度；还有一些学术用语是由拉丁语的法学术语直译而来，如拘束力、债权人、役权、用益权等。

这些内容对近现代中国民法产生了深远影响，在中国民事立法中都有所体现。

四、未来中国民法在继受与发展罗马法方面应注意的若干事项

现代中国民法正朝着体系化方向快速发展着，随着《民法典草案》、《物权法》、《侵权责任法》的纷纷出台，《人格权法》也处在紧锣密鼓的制定过程中，中国民法典的制定已经进入收尾阶段，这意味着中国即将完成民法体系化。

新的民法体系的构建必然少不了对罗马法和作为发展了的罗马法的大陆法系民法的借鉴，但仅此尚且不够，