中华人民共和国商业银行法讲义.docx

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中华人民共和国商业银行法讲义

《中华人民共和国商业银行法》讲义

 一、商业银行的立法

商业银行这个概念在中国出现的时间不长，国家真正对商业银行的法制建设，是从1995年5月10日制定《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）开始的，该法专门规范商业银行的行为，保护商业银行的合法权益。

2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过新修正的《中华人民共和国商业银行法》分总则、商业银行的设立和组织机构、对存款人的保护、贷款和其他业务的基本规则、财务会计、监督管理、接管和终止、法律责任和附则9章共计95条，该法将于2004年2月1日正式生效。

 除了《商业银行法》以外，有关商业银行的重要法规还有：

在银行机构方面主要有《外资金融机构管理条例》、《金融稽核检查处罚规定》；在银行业务方面主要有《信贷资金管理暂行办法》、《借款合同条例》、《贷款通则》、《同业拆借管理试行办法》、《储蓄管理条例》、《信用卡业务管理办法》、《银行结算办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》，等等。

 二、商业银行的定义及业务范围

何谓“商业银行”，《商业银行法》第2条规定：

“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

”该定义充分揭示了现代商业银行的三大基本特征：

即设立的合法性（必须依法成立）、业务的特殊性（特定的银行业务）和组织的法律性（必须是企业法人）。

《商业银行法》将商业银行定位为“企业法人”。

所谓“企业法人”，即具有法人资格的企业。

企业是专门从事商品生产经营活动、并以营利为最终目的的社会经济组织。

因此，将商业银行定位为“企业法人”，既明确了商业银行的法律地位，也明确了它的经济性质，有利于商业银行在合法的前提下追求经济利益最大化。

任何银行都需通过特定的法律形式表现出来。

鉴于银行在国民经济中的重要地位，绝大多数国家的商业银行“法规”都不允许商业银行采用独资或合伙的形式，也不允许采用无限责任公司等公司形式；但是，是采用有限责任公司形式还是股份有限公司形式，却存在差别。

《商业银行法》在规定商业银行的法律形式时指出：

“商业银行的组织形式、组织结构适用《中华人民共和国公司法》的规定”（第17条），而《公司法》规定的公司法律形式包括有限责任公司和股份有限公司两种。

法律允许商业银行既可以采用有限责任公司形式，也可采用股份有限公司的形式，而国有商业银行则只能采用有限责任公司的法律形式（国有独资公司）。

目前国务院已经批准了建行与中行的上市计划，国有商业银行的股份结构将产生质的变化。

95年的《商业银行法》中，商业银行的经营管理原则是效益性、安全性、流动性原则，其中效益性是最根本的经营原则。

而修订后的《商业银行法》却将安全性排到了第一位，其次是流动性、效益性原则。

排序的改变是与商业银行的经营管理理念改变分不开的。

从商业银行的业务范围来看，95年颁布实施的《商业银行法》允许商业银行可以从事的业务范围包括吸收存款（包括储蓄存款）、发放贷款、办理结算、投资公债、中介代理、同业拆借、买卖外汇、提供信用证服务及担保、代理收付款项及代理保险业务、提供保管箱服务等；修改后的商业银行法适当增加了商业银行的业务种类，主要包括办理票据承兑、买卖金融债券、从事银行卡业务，以及商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务等内容。

 三、商业银行的设立、变更与终止

商业银行作为一个法人企业，应当依法成立，即依法定程序设立，办理相应的审批登记手续。

相关法律条文可以参考《公司法》中公司的设立与变更等相关条文，新通过的《商业银行法》对商业银行设立与变更作了比普通公司更加严格的要求。

如对注册资金的要求等。

基于审慎经营、审慎监管的原则，商业银行的设立与变更必须提交持有注册资本百分之五以上的股东的资信证明和有关资料。

“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准”（第二十八条）。

而且其对商业银行高级管理人员的任职资格也比公司法有着更加严格的要求。

《商业银行法》规定了银行解散、被撤消和被依法宣告破产三项终止原因，明确允许商业银行可以破产。

商业银行的破产与其它企业法人破产有着一定的区别。

首先，商业银行不能支付到期债务，必须经国务院银行业监督管理机构同意，方可由人民法院依法宣告其破产；其次商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。

这个条款体现了中国特色。

再举一个中国特色的法律例子，大家都知道，破产法中规定抵押物不作为破产财产，应当由抵押权人优先受偿。

但是列入国务院计划内破产的项目，抵押财产必须优先支付职工安置费。

本人认为，个人和单位存款共同构成了商业银行的主要负债项目，本着公平的原则，其清偿顺序应当是一致的，破产法规定无担保的债权为第三顺序债权，无论是否个人债权，其清偿比率是一致的。

《商业银行法》规定，优先支付个人储蓄存款的本金和利息，其出发点不在于法律的公正性，这是一个违反立法精神的条文。

四、商业银行的接管与停业

《商业银行法》充分借鉴他国的成功做法，设立了商业银行的接管制度。

根据规定，当商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管；接管的目的是对被接管的银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复银行的正常经营能力。

五、对存款人的保护

这里要讲两个小问题。

一是关于前一段时间传得沸沸扬扬的小额存款将不付息，同时收取手续费的问题，我是这样看的，《商业银行法》规定储蓄有息，若商业银行对小额存款不付息，还要收费，这肯定是违反了《商业银行法》；但是储蓄有息与银行收取小额存款手续费并不存在必然的矛盾，只要经人民银行审批同意，商业银行完全可以收取小额储蓄手续费。

其次是关于协助查询、冻结、扣划问题，这个问题市分行曾经在机构扁平化改革实施方案中作出了详细的规定，银行应当对执行此类公务人员的身份进行严格核对，对其提交的手续必须完备无误，对存在疑问的必须与其工作单位进行联系，确定真实身份后方可协助执行相关事项，因为商业银行无完备手续而协助查询、冻结、扣划的行为是非法行为，必须承担相应的法律责任。

目前已经有不法分子利用伪造的法院判决书、执行裁定、执行公务证等一系列文件到银行骗取储户存款。

对于这种新的犯罪方式我们必须引起高度重视，因为银行有义务鉴别法律文书和证件的真伪。

六、贷款和其他业务

（一）混业经营问题

在之前已经进行了两次的《商业银行法》修正草案审议中,因为事关混业经营壁垒能否打破,该法第43条的修改情况一直备受关注。

已实施逾8年的《商业银行法》在第43条规定:

商业银行"不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产","不得向非银行金融机构和企业投资"。

在今年10月人大常委会第五次会议对该法律进行的二次审议中,第43条的第二款被修改为:

商业银行不得向非银行金融机构和企业投资,但是"国务院另有规定的除外"。

目前通过的第43条修改为：

“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。

”商业银行分业经营的现状有望打破。

但是随着《中华人民共和国银行业监督管理法》的出台，目前从事金融业的银行业、证券业、保险业的婆婆已经全部到位，银监会、证监会、保监会的成立表明中国已经初步建立了金融业分业监管的法律体系；而且定稿里面将“国务院”改成了“国家”，从而更增加了“另有规定”的难度性，因为，前者经法律授权可以自行制定相关法规将混业经营的“另有规定”进行明确具体，而后者是指必须经过立法程序才能将混业经营的“另有规定”进行确定，两者的难易程度有天壤之别。

因此在最近的几年内混业经营的闸门不会轻易开启的。

但是混业经营是中国银行业发展的必然趋势，混业经营大门的开启必然给目前银行经营模式带来质的变化，下面和大家一起着重探讨关于混业经营的问题。

　　就金融业的运作本身而言，原本就无分业与混业之分。

作为一种资金中介，不管是从金融服务需求者的便利出发，还是从金融服务方规模经济的考虑，混业经营是金融业发展的内在要求。

但２０世纪３０年代美国出现了前所未有的金融大危机，危机之后有人把其原因归结于金融业的混业经营，《１９３３年格拉斯－斯蒂格尔法》从法律上将商业银行与投资银行的主要业务完全分离开。

金融业的分业经营也由此而生。

　　在座的各位领导应该非常清楚，在中国，１９９３年以前商业银行实行的是混业经营，商业银行基本上是中国证券市场创立的初始参与者。

但是，在１９９２年中国出现了房地产热和证券投资热后，由于银行大量信贷资金通过同业拆借进入证券市场，金融市场秩序十分混乱。

而金融业的分业经营原则就在整顿秩序过程中得以确立。

此后出台的《商业银行法》《保险法》和《证券法》也都贯彻了银行、证券和保险分业经营的原则。

　　１９９９年美国通过了《金融服务现代化法案》，统治了美国金融业近７０年的分业经营也就寿终正寝，结束了美国银行、保险、证券分业经营和分业监管的格局，从而开启从分业经营走向混业经营的金融业制度重组的新纪元。

这不仅为美国各大金融机构把自己变成全能金融机构提供了广阔空间，为美国人通过一个账户得到从信用卡、保险、外汇、基金、债券到汽车和房屋货款等在内的一系列金融服务提供便利的条件，更为重要的是，由于制度规则的改变，已经对美国金融业乃至全球金融业的管理模式和经营格局产生了深远的影响，对全球其他金融市场未来产生了巨大的冲击。

而中国则成了金融分业经营的最后一个堡垒（欧洲大陆国家从来就是混业，而且日本与英国走上混业之路早于美国）。

　　近几年来，随着中国经济国际化程度的加深、中国加入ＷＴＯ，随着全球金融混业大潮的冲击，我国金融分业管制也出现放松的倾向。

特别是随着中国金融体制改革进一步加快、金融信息化和网络化的发展，金融各业间的交叉经营与合作经营也正在如火如荼。

尽管这些活动在分业经营框架下进行，但早已带有了一定的混业经营特征。

特别是一些金融控股公司的出现，更使国内混业经营初露端倪。

　　可以说，尽管金融业基本上仍未打破完全国有垄断的局面，受到金融企业的产权不明晰、金融监管不严、法规不健全等因素的限制，但是无论从中国外在环境还是从内在条件来说，现在已经到了逐步放开金融业混业经营的时候了。

　　在目前，国内金融机构在坚持分业经营、分业监管的前提下，已经出现了各种形式的混业经营的金融控股公司。

此外，以产业资本为主体的金融控股公司也正在涌现。

如上海国际集团等。

德隆集团、上实集团等也正在以不同的模式打造自己的金融控股公司。

　　无论是对金融机构及商业银行还是对实业企业来说，要想强壮实力，应对竞争，金融创新是发展的必由之路。

而金融创新就会突破现行的分业经营原则。

而且事实也已证明，混业经营不仅可以让企业带来资源的共享、开拓市场、提高效率，而且从社会需要来看，民众更要求全面的一揽子金融服务。

这既满足了社会的需要，也提高了公司的竞争力。

而这些又都是分业经营不可为的事情。

　　当然，混业经营也会带来金融风险，增加了金融监管的难度。

在这些方面先行立法势在必行。

从法律理论界来说，１９９３年以前，金融业的分业与混业问题曾引起一些学者的关注，但之后由于混业制完全为法律所严格禁止，对它的讨论也不多见。

１９９９年美国的分业经营法律废止之后，国内分业与混业问题的讨论又日益重视起来。

不过，尽管金融混业经营趋势已为越来越多的人所接受，但法律上对混业的严格限制性一直没有松动过。

２００２年修改保险法时，有关方面曾试图对其第１０４条第３款规定“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”进行修改，适当放宽保险资金运作渠道，但实际并没有如愿以偿。

所以，这次银行业三法的通过，尽管只是对混业经营的一点松动，但对金融业未来影响则不可低估。

特别是对证券法的修改，在分业和混业问题上会有很大影响。

十六届三中全会明确提出大力发展资本和其他要素市场，要扩大直接融资，大力发展机构投资者，拓宽合规资金入市的渠道，要积极发展财产、人身保险和再保险市场，稳步发展期货市场。

还提到，要建立健全货币市场、资本市场、保险市场有机结合、协调发展的机制。

另外，又提出要处理好监管和支持金融创新的关系，鼓励金融企业探索金融经营的有效方式。

这些提法是与大力发展资本和其他要素市场、扩大直接融资结合在一起的。

这些重要的决策，在修改商业银行法的时候，引起了关注。

现在我国96％的融资都是间接融资，长期的、短期的资金需求，都向银行贷款。

一旦企业还不起贷款，就会变成银行的不良资产。

因此不大力发展资本和其他要素市场，不扩大直接融资，已经不能支持我国经济持续快速的发展。

银行和保险业的资金，通过改革必然会有序地进入股票和债券等直接融资的领域。

过去分业经营界定的非常清楚，不能互相介入，随着市场经济的发展，这种情况必须转变，只有这样才能逐步解决直接融资、间接融资失衡的问题。

目前，国内商业银行利润的80％依靠存贷差，由于连续降息使存贷之间的利差越来越小，加之银行间同业竞争愈加激烈，使商业银行的可发展空间愈加狭小。

而在国外，商业银行的业务除传统的存贷业务外，开始更多地从事投资银行等业务。

存贷业务利润在总利润中只占到20％－40％，投行利润的比重却占到了60％。

因此，国内商业银行也一直希望能突破传统的业务禁区，从事目前在国内投资利润率高、回报率快的投资银行业务如证券等。

事实上，国内已有中信实业银行、光大银行兼跨这些业务。

一旦混业经营成为可能，商业银行的业务将会有新的拓展，我们要看到混业经营的发展趋势，要早作打算，未雨绸缪。

以金融控股公司作为资本运作的平台，是国内金融界一致选择的混业模式。

２００２年底，中信控股有限责任公司正式挂牌，国内首家金融类控股公司开始进行混业经营的尝试。

在近两年的时间里，已形成金融控股格局的企业已散见于金融业各个领域。

与此同时，银证通、投资连接保险、银行保底基金、证券公司债券、货币市场基金、贷款资产转让等产品，已突破分业经营、分业监管的限制，而类似的产品开发步伐还在加快。

在现有的分业原则下，以市场、产品、服务等为方式的银证合作、银保合作、及证保合作都在广泛的开展，也都表现为从分业向混业的趋势。

如银行从事某种形式的投资银行业务、股票质押贷款、银证转账业务、销售基金、代理销售保险产品、保险单质押贷款等。

个人认为，如何深入对证券市场、保险市场的研究和加强与当地证券公司、保险公司的合作是摆在我们面前的一个并不遥远的课题，在混业经营时代到来之前先站在证券市场和保险市场门口的人必定会抢占先机，从而获得丰厚的回报。

中间业务时代的到来是不可逆转的趋势。

　　当然，新通过的《商业银行法》之所以对混业经营采取较为慎重的态度，就在于中国的金融法律框架应该如何从中国的实际情况出发，逐渐地朝着混业方向稳步推进的问题，在于如何先确立混业的法律规定、建立混业经营的防火墙及有效的金融监管制度的问题。

总之，我们的法律不仅要面对经济生活的现实，更应该创立新法律来超前这种现实。

银行业三法既面对了金融业最核心混业经营的问题，又采取了较慎重的态度。

它为混业经营开启了一扇窗，通过这扇窗，肯定对未来中国金融业发展产生巨大的影响，推动国内金融业格局的变化。

同时，这种变化可能不仅表现在《证券法》、《保险法》的修改上，关于混业经营的法律也会呼之欲出。

关于混业经营趋势对银行业务的影响以及银行如何采取积极措施迎接混业经营时代到来的问题，值得探讨的还有很多，由于时间原因，我们继续下一个问题。

（二）贷款问题

需要了解的有两点，一是关系人贷款问题，所谓的关系人是指

（一）商业银行的董事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；

（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。

其次是独立发放贷款问题，新《商业银行法》第四十一条任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。

商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。

该法修订时更正了以前的错误条款，将国务院可以指定发放贷款的条款去除。

（三）抵债资产处置问题

新《商业银行法》第四十二条借款人应当按期归还贷款的本金和利息。

借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。

商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起两年内予以处分。

该条款将原来规定的处置期限从一年增加到两年。

但是我们必须注意的是，这个两年的处置期限是针对不动产或者股权的，抵债资产为动产的，还是应当在半年内处置完毕。

谈到抵押，我想借这个机会深入再讲几种法律规定的法定权利先于银行抵押权的情形，谨供各位领导在信贷决策时参考。

一是税收优先权。

新修订的《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定：

“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行。

”根据这一规定，如果企业在提供抵押之前就已拖欠税款，税务机关有权先于商业银行处置抵押物并就处置价款优先受偿拖欠税款，即便是商业银行业已处置抵押物或以折价形式受偿，税务机关亦有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。

二是土地使用权出让金优先权。

以行政划拨土地使用权做为贷款抵押的，商业银行只有在以抵押物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，才能够就剩余部分享有优先受偿权。

三是职工安置费优先权。

按照国务院相关规定，对于纳入国家兼并破产计划的国有企业，其转让土地使用权所得必须首先用于支付职工安置费。

四是建设工程款优先受偿权。

最高人民法院于2002年6月20日做出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的司法解释，明确规定工程承包人被发包人拖欠的建设工程款优先于抵押权及其他债权受偿。

五是留置优先权。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条第二款规定：

“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。

就法律实质来说，留置权是一种法定担保物权，当债权人按照合同约定对债务人的动产提供保管、运输、加工、修理等劳务，但在约定期限内未得到债务人应有补偿时，即可依法占有该项动产并行使留置权，最终以标的物折价或者以拍卖、变卖价款先于银行债权获得补偿。

对于上述情况，建议采取以下措施：

一是认真落实第一还款来源，严格贷后管理，密切监测贷款资金的运用及企业的经营状况。

二是引入抵押资产“净值”概念。

即抵押物评估价值剔除法定优先权预见额度后的净值，包括：

土地出让金、拖欠税款、建设工程欠款等。

银行要对借款企业的完税情况、抵押物情况、建设工程款的结算情况深入掌握，在借款申请阶段，必须明确要求借款企业提供完税凭证及相应的建设工程款支付证明，必要时可直接向税务机关调查了解企业的纳税情况，并要求企业先行完税，再接受抵押。

（四）营业时间问题

新《商业银行法》第四十九条商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公告。

商业银行应当在公告的营业时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间。

前几天我爱人生小孩，急需取钱，我是下午5：

20到某网点的，结果该网点网状卷闸门已经全部关下了，哪个网点我就不说了。

幸好是本行人遇到这个问题，也幸好很多储户没有认真计较我们这个问题。

一旦碰到法律意识强的储户，因在公告的营业时间内无法办理业务造成损失而将银行告上法庭的，银行应当进行赔偿。

解决的办法有两个，一是直接修改现在公布的营业时间，二是遵照现在公布的营业时间进行营业。

（五）工作人员保守商业秘密问题

新《商业银行法》第五十三条商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。

第八十七条商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

目前我行正在进行人员分流工作，建议在《协商解除劳动合同协议》中增加关于保守在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的条款。

对于离开建设银行而泄露我行商业秘密造成我行损失的，我行应当依法维护自身权利。

七、法律责任

关于法律责任这一章，我就简要的说明一下。

一是有处罚权的机构增加了银监会。

二是对商业银行的处罚力度大大加强。

以上是本人对《商业银行法》的一些学习认识，可能存在不足和错误的地方，欢迎各位领导指正。

借这个机会给各位领导拜个早年，祝大家新春愉快、祝建行事业兴旺发达！

谢谢！

出师表

两汉：

诸葛亮

　　先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

　　宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

　　侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：

愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

　　将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：

愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

　　亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也

。

　　臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

　　先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

　　愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

　　今当远离，临表涕零，不知所言。