WTO政府采购协议与中国.docx
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WTO政府采购协议与中国
WTO《政府采购协议》与中国#
张照东*
【内容摘要】政府采购制度是市场经济条件下加强财政支出管理的中心环节，是我国财政支出改革的必然趋向。
《政府采购协议》（GPA）是WTO的重要附件之一，深入研究GPA在GATT与WTO中的发展历程，可以帮助我们更好地认识与理解这个国际协议。
中国在加入WTO的谈判过程中对政府采购作出了相关承诺，因此，作为WTO成员的中国在面对GPA该何去何从应当慎重选择。
【关键词】GPAGATTWTO中国
一、《政府采购协议》的发展演变
（一）关贸总协定（GATT）与政府采购
1946年，联合国经济社会理事会（theUnitedNationsEconomicandSocialCouncil，ECOSOC）成立。
在其首次会议上，美国建议召开“联合国贸易与就业会议”（UnitedNationsConferenceonTradeandEmployment），为建立国际贸易组织（InternationalTradeOrganization,ITO）草拟章程。
美国草拟的ITO草案就提到政府采购的规范问题。
其中第8条规定：
“最惠国待遇适用于成员国为进行公共工程所授予的合同，而且成员就这种合同的授予应赋予其他成员国业者公平合理的待遇。
”第9条规定：
“除军事建制之外，政府机构为公共用途所进行的采购，亦受国民待遇义务的规范。
”但是，美国的提议并未得到采纳。
而且，由于许多成员国国内立法机构对此不予批准，国际贸易组织实际上流产了，其结果仅仅是出现一个临时性的《关税与贸易总协定》（GATT）。
尽管GATT明确规定了国民待遇原则，但对于政府采购问题却明确作为例外排除在其约束范围之外。
GATT第3条第8款规定：
“A.本条的规定不适用于有关政府采购供政府公用、非商业转售或非用以生产供商业销售的物品的管理法令、条例和规定。
B.本条的规定也不妨碍对国内生产者给予特殊的补贴，包括从按本条规定征收国内税费所得的收入中以及通过政府购买本国新产品的办法，向国内生产者给予补贴。
”由于政府采购不在GATT的结束范围之内，免受国民待遇原则的掣肘，几乎所有国家都要求其政府部门及机构为国内生产商提供优惠价格，只有在国内价格比进口产品价格高出很多（如10-15%）时才购买外国产品，而且购买机构也常常被要求从那些与本国政府有密切贸易或政治关系国家的供应商那里进出货物，这给国际贸易自由化埋下了重大隐患。
在经济生活中，政府采购占据了巨大的市场份额，几乎所有国家的政府及其控制机构都是货物与服务市场上的最大买方，其采购额一般占到国民生产总值的10-15%，它对贸易自由化进程影响越来越大。
随着国际贸易向纵深发展，政府采购游离于GATT之外对贸易自由化所造成的负面影响日益彰显。
各国政府通过采购立法上的例外条款或特殊规定，对国内供应商给予价格优惠，采用不透明的采购程序等方法，扶持本国工业，歧视外国供应商，使其无法与国内企业公平竞争。
这种歧视性的政府采购，已经成为国际贸易中越来越严重的非关税壁垒，阻碍了国际贸易的健康发展，成为国际贸易自由化中的漏洞、死角与绊脚石。
最早认识到这个问题的严重性，并试图将政府采购重新纳入国际规范轨道的，是经济合作与发展组织（OECD）。
1964年，OECD设立专门工作小组，致力于讨论，研究如何确保政府采购的最大公平性并促使各国减少对外国供应的歧视措施。
1967年，该工作小组草拟了一个准则，其后美国提出了《采购准则》（ProcurementGuidelines），旨在电力部门中建立采购的架构，使不歧视原则得以体现。
由于各国对准则适用范围、门槛价、执行程序和争议解决等重大问题无法达成协议，一直到70年代谈判仍未能取得结果。
1976年OECD将几年来讨论意见汇总形成《政府采购政策、程序和规则草案》（theOECDDraftInstrumentonGovernmentPurchasingPolicies,ProceduresandPractices）,转交GATT，由各国在GATT中继续谈判。
这个文件为政府采购走向公开的国际竞争，取消对外国供应商的歧视，以及争取在招标程序中使外国供应商取得与本国供应商同等待遇，提出了一个具体解决方案，并为GATT第七回合谈判讨论政府采购市场的开放提供了素材。
针对政府采购不受GATT国民待遇的限制，也不适用最惠国待遇条款，导致大量的国际贸易活动背离GATT规则的问题，1973年开始的GATT第七轮多边谈判（也称“东京回合”）将目光瞄向了政府采购，将其纳入谈判议题。
这种转变的主要原因是：
（1）随着传统国际贸易壁垒的减少和消除，政府采购对国际自由贸易的障碍和壁垒作用变得特别明显；
（2）近几十年科技产业发展最快的领域大量涉及政府采购，政府采购在贸易中的份额和地位都在增长；（3）欧洲、北美和亚太地区政府采购的区域自由化，促进了国际政府采购自由化，导致了全球性安排的产生。
1976年7月，GATT在东京回合中成立专门小组谈判政府采购问题。
该小组通过深入分析和广泛认证认为，各国政府采购占全世界GNP15%左右的事实表明了其重要地位，但歧视性政府采购已日益发展为国际贸易自由化中的一个严重障碍，这表明如果把它排除在促进国际贸易自由化的国际规则之外将是一个重大失误。
政府采购在世界贸易的扩大方面存在着巨大潜能，开放这一市场可保证更大范围的国际竞争，使购买国可以获得更优惠的价格，促进政府采购对国家税收的更有效利用，为抑制通货膨胀提供一个新的补充手段，并可开辟向发展中国家提供特殊或优惠待遇的一个新领域。
因此，应该形成一个政府采购的国际行为准则，在政府采购的非歧视政策和国民待遇问题上，就法律、程序、规则、政府采购的透明和公平、争议的解决等一系列问题制定一个专门的协议。
在此基础之上，GATT秘书处结合OECD提交的《政府采购政策、程序和规则草案》在1977年12月提出了一份《政府采购谈判条文草案》（DraftIntegratedTextforNegotiationsonGovernmentProcurement）,作为各国谈判的基础。
在谈判过程中，各国争论的问题主要集中以下几个方面：
（1）无差别原则的例外允许的程度；
（2）公开原则的适用范围有多大；（3）适用限额如何确定；（4）政府采购的范围要扩大到什么程度；（5）是否同意发展中国家的特别处理等。
经过长期的讨价还价，东京回合多边贸易谈判于1979年4月12日在日内瓦签订了《政府采购协议》（AgreementonGovernmentProcurement），并于1981年1月1日起对届时已经接受或加入该协议的各国政府开始生效。
东京回合《政府采购协议》由序言、正文和注释三部分组成，序言确定了非歧视、透明度和发展中国家差别待遇三项基本原则；正文共九条，分别是：
适用范围、国民待遇和非歧视性待遇、向发展中国家提供特殊的差别待遇、技术规则、投标程序、资料和审查、政府采购委员会、例外条款、最后条款。
作为世界上第一个有关政府采购的国际条约，东京回合《政府采购协议》明确将GATT的一些基本原则（如最惠国待遇、国民待遇和透明度原则）延伸到政府采购领域，是在政府采购领域首次达成的有关各缔约权利义务的法律框架，为政府采购在法律、规则、程序和措施方面设立了统一的国际标准。
由于东京回合《政府采购协议》第9条第6款第2项规定，在协议生效后三年内必须进行进一步谈判，以扩大并改进该协议。
再加上各国对条文规定不甚满意，故从1982年就开始准备进一步谈判。
谈判在1986年初步完成，1987年协议缔约方对1979年版本作出修改，修改后的版本于1988年2月14日起生效。
这次修改的主要内容是：
（1）将“购买”（purchase）改为“采购”（procurement）；
（2）将受协议管辖的采购合同的门槛价（起始金额）由15万特别提款权（SDR）降低为13万特别提款权；（3）将租赁合同包括在协议管辖范围内；（4）将不歧视原则适用于在国内设置但有外国股份的供应商；（5）若采购机构向供应商就制定采购规范寻求厂商协助将妨碍竞争，则采购机构不应寻求此种协助；（6）增加了交换资料、信息方面的透明度，如采购机构应在决标后6日内将结果予以公告；（7）加长等标期，将公开选择招标的结标时间由原来的30天改变自招标通知公布之日起的40天。
（二）世贸组织（WTO）与政府采购
为促进国际贸易自由化的进一步深入发展，GATT成员方于1986年开始进行了新一轮的多边贸易谈判，即乌拉圭回合（UruguayRound）谈判。
本轮谈判最大的成果是促进了世界贸易组织（WorldTradeOrganization，WTO）的产生与成立，结束了近五十年来国际贸易自由化的结果仅仅是一个临时性文件（GATT）的局面，揭开了国际贸易自由化发展的新篇章。
在乌拉圭回合谈判后期，东京回合《政府采购协议》的成员为了进一步扩大政府采购的开放程度，开始新的政府采购谈判。
1993年12月15日，谈判结束，成员方在东京回合的基础上就相关问题达成基本意向，形成了一项新的《政府采购协议》。
1994年4月15日，新的《政府采购协议》在马拉喀什经参加国签字认可，并于1996年1月1日起开始生效，成为WTO的附件之一。
与东京回合形成的1979年《政府采购协议》相比，乌拉圭回合形成的1994年《政府采购协议》作了如下修改与发展：
1、扩大受协议约束的政府采购的范围。
（1）在主体上，1979年协议的“政府”仅指中央政府部门，1994年协议则将其扩大为中央政府部门、地方政府部门及其他公共部门；
（2）在采购对象上，1979年协议仅指货物采购，1994年协议则包括货物、工程和服务采购；（3）在门槛价上，1979年协议规定为15万特别提款权（1988年修改后降低为13万特别提款权），1994年协议则针对不同的采购主体和采购对象规定了不同的门槛价；（4）在采购方式上，1994年协议明确规定适用于任何形式的采购，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务联合的采购。
据估计，1994年协议比1979年协议的适用范围扩大了10倍，属于新协议适用范围的政府采购数额每年都达到几千亿美元。
更有人估计，政府采购市场的总金额每年达到1兆美元。
2、对采购合同的估价做出更严格的规定，明确合同估价的基础，防止采购实体逃避采用招标方式进行采购。
3、对采购方式进行更为详细的规定，特别是扩大谈判招标方式的适用范围，并对招标过程中的有关程序期限进行调整，使之更加合理化并具有一定的灵活性。
4、增设法律救济制度，要求各成员方提供一套非歧视的、及时、透明并且有效的程序，以使各供应商对其有或曾经有利益关系的采购过程中可能存在的违反协议的情况提出质疑，同时鼓励供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑。
5、引入争端解决机构。
《政府采购协议》属于复边协议，仅适用于签字缔约方，对其是否适用GATT之下的争端解决机制，1979年协议并未步及。
1994年协议则明确规定，WTO之下的争端解决机制适用于本协议，进一步健全了缔约方争端的磋商与争端解决机制，有利于保障协议的有效实施。
在WTO的框架之下，有三个机构与《政府采购协议》的关系十分密切，值得一提：
1、政府采购委员会（theCommitteeonGovernmentProcurement，GPC）。
《政府采购协议》第21条“机构”规定：
“设立一个由各缔约方代表组成的政府采购委员会，该委员会应选出主席和副主席，并在必要时举行会议，但每年不得少于一次，目的在于为各缔约方提供机会，就有关执行本协议或促进本协议各项目标的实现等问题进行磋商，以及执行缔约方全体所赋予的其他类似职责。
该委员会可以设立工作组或附属机构，以执行委员会所赋予的职能。
”据此，各缔约方成立了政府采购委员会，负责《政府采购协议》的运作事宜。
同时，根据《政府采购协议》第24条第7款第1项的规定，政府采购委员会每年都提交一份年度报告，审议本协议每年度的执行和实施情况，并将审议期间的进展情况通知世界贸易组织总理事会。
2、政府采购透明度工作组（WorkingGrouponTransparencyinGovernmentProcurement，WGTGP）。
在1996年12月召开的世界贸易组织部长会议（WTOMinisterialConference），决定设立政府采购透明度工作组，负责在充分考虑各国政策的前提下，致力于政府采购活动透明度的研究，并在此基础上探究协议的内涵。
1997年4月24日，经WTO总理事会同意，委内瑞拉大使温纳·柯拉内斯·里尔（WernerCorralesLeal）出任该工作组主席，1999年哥斯达黎加大使罗纳德·沙布里奥·索托（RonaldSaborioSoto）成为新主席。
根据其工作规则，该工作组每年都要向WTO总理事会提交一份年度报告，汇报有关政府采购透明度的情况。
3、服务贸易规则工作组（WorkingPartyonGATSRules，WPGR）。
为了执行《服务贸易总协定》（theGeneralAgreementonTradeinServices，GATS）所规定的关于紧急保障措施（emergencysafeguardmeasures）、服务方面的政府采购（governmentprocurementinservices）和补贴（subsidies）问题的谈判要求，服务贸易理事会（theCouncilforTradeinService）在1995年3月就设立了服务贸易规则工作组，其职责之一就是负责GATS第13条第2款所要求的服务方面的政府采购的谈判。
根据其工作规则，服务贸易规则工作组每年向WTO总理事会提交一份年度报告。
二、中国与《政府采购协议》
（一）中国入世的相关承诺
中国是1947年10月30日以签署《临时适用议定书》取得关税贸易总协定定（GATT）的缔约国地位的。
在中华人民共和国成立后，台湾当局于1950年以中国名义推出关税贸易总协定定。
1971年10月，联合国大会在2758号决议中承认中华人民共和国是中国的惟一合法代表。
但是，由于历史原因，中国在关税贸易总协定定中的缔约方地位长期空缺。
1986年7月10日，中国照会关税贸易总协定定总干事，要求恢复中国的关税贸易总协定定缔约国地位，开始了艰难的复关谈判工作。
1995年1月1日，世界贸易组织（WTO）成立并取代关税贸易总协定定，中国在1995年12月7日提出了关于加入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的申请，又开始了艰辛的入世谈判。
2001年11月10日，经过部长级会议的审议，中国的加入申请得到批准，成为世界贸易组织的正式成员。
根据《政府采购协议》作为复边（诸边）协定的性质，它本不属于WTO成员必须强制接受的“一揽子”协议的范畴，我国也没有义务在加入WTO时作出加入GPA的承诺。
但是，在中国的入世谈判过程中，一些工作组成员表示，中国应成为GPA的参加方，在加入GPA之前，中国应以透明和非歧视的方式进行所有政府采购。
这些成员指出，中国专门从事商业活动的公共实体将不从事政府采购，因此管理这些实体采购做法的法律、法规及其他措施将完全遵守WTO的要求。
中国代表表示，为了促进中国的政府采购制度，财政部于1998年4月颁布了《政府采购管理暂行办法》。
暂行办法是根据WTO《政府采购协定》（“GPA”）的基本精神，依据联合国《货物、工程和服务采购示范法》的有关规定，并参考部分WTO成员的政府采购法律和法规制定的。
其中规定的有关政府采购的政策和程序，是与国际惯例相一致的。
中国在进行政府采购时将遵循公开、公平、公正、有效及符合公共利益等基本原则。
目前，中国正在制定《政府采购法》。
中国有意成为GPA的参加方，中央和地方各级所有政府实体，以及专门从事商业活动以外的公共实体，将以透明的方式从事其采购，并按照最惠国待遇的原则，向所有外国供应商提供参与采购的平等机会，即：
如一项采购向外国供应商开放，则将向所有外国供应商提供参加该项采购的平等机会（例如，通过招标程序）。
此类实体的采购将受遵守已公布、且公众可获得的法律、法规、普遍适用的司法决定、行政决定以及程序（包括标准合同条款）的约束。
注意到中国有意成为GPA参加方，一些工作组成员表示，中国应自加入时起成为GPA观察员，并应在加入后2年内通过提交附录1出价，开始加入该协定的谈判。
中国代表答复表示，中国将自加入时起成为GPA观察员，并将尽快通过提交附录1出价，开始加入该协定的谈判。
工作组注意到这些承诺。
关于国有企业和国家投资企业与政府采购的关系问题。
考虑到中国国有企业和国家投资企业在中国经济中所发挥的作用，一些工作组成员对此类企业在有关货物和服务的购买和销售的决定和活动方面继续受到政府影响和知道表示关注，认为此类购买和销售应仅依据商业考虑，不应受到任何政府影响或实施歧视性措施。
这些成员还表示，需要中国澄清其对不属于GATT1994第3条第8款（a）项范围内的活动类型的理解，例如，与国有和国家投资企业进口用于货物组装而此类货物随后出口或可供商业销售或使用，或用于非政府目的的物资和机器有关的任何措施，这些货物不会被视为与政府采购有关的措施。
中国代表强调了中国经济不断发展的特点及外商投资企业和私营部门在经济中的重要作用。
鉴于在市场中与私营企业进行竞争不断增长的需要和可取性，国有企业和国家投资企业的决定应依据《WTO协定》所规定的商业考虑。
中国代表表示，中国国有企业已基本依照市场经济规则运行，政府不再直接管理国有企业的人、财、物和产、供、销等生产经营活动。
国有企业产品价格由市场决定，经营性领域的资源基本由市场配置。
国有银行已经商业化，对国有企业的信贷完全按照市场条件进行。
中国正在进一步推进国有企业改革，建立现代企业制度。
中国代表确认，中国将保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。
此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业和国家投资企业的商业决定，包括关于购买和销售的任何货物的数量、金额或原产国，但以与《WTO协定》相一致的方式进行的除外。
中国代表进一步确认，在不损害中国在《政府采购协定》中未来谈判权利的前提下，所有有关国有企业和国家投资企业用于商业销售的货物和服务的采购、用于商业销售或用于非政府目的的货物的生产或服务的提供的法律、法规及措施，将不被视为与政府采购有关的法律、法规及措施。
因此，此类购买或销售需遵守GATS第2条、第16条、第17条和GATT1994第3条。
工作组注意到这些承诺。
在《中华人民共和国加入议定书》中，并没有关于中国加入GPA的条款，仅仅在附件1A“中国在过渡性审议机制中提供的信息”提到政府采购：
“中国需要依照加入议定书第18条第1款，提供关于以下内容的信息。
所要求的信息应每年提供，中国和各成员同意审议不再需要此类信息的情况除外。
……四、影响货物贸易的政策……10、政府采购（向货物贸易理事会作出通知）：
（a）法律、法规和程序；（b）以透明的方式进行采购，并实施最惠国待遇的情况。
”但是，我们也应当看到，《中华人民共和国加入议定书》在序言中明确提及注意到《中国加入工作组报告书》和关于中国WTO成员资格的谈判结果，《关于中华人民共和国加入的决定》也提到注意到中国加入WTO条件的谈判结果。
因此，中国必须履行在《中国加入工作组报告书》所作的关于开放政府采购市场加入GPA的承诺，同时必须按照《中华人民共和国加入议定书》的承诺在入世后就开始每年提供有关政府采购的信息。
（二）中国如何面对《政府采购协议》
从上文的论述可以看出，中国向国际社会开放政府采购市场的日子已经为期不远。
如前文所述，中国的政府采购尚处于起步阶段，相关制度还很不完善，目前的政府采购实践也暴露出不少问题。
所以，中国所面临的开放政府采购市场的压力是比较大的。
根据中国入世过程中的承诺，在中国加入WTO后两年内就必须开始加入《政府采购协议》（GPA）的谈判，这个时间安排，比我国在APEC关于开放政府采购市场的承诺还要早得多。
当然，我国入世过程中的承诺只是在两年内开始谈判，而不是两年后就要马上加入。
但是，我国在这个问题上也不可能无限期地以谈判方式拖延下去，加入GPA只是时间早晚问题。
因此，如何利用加入之前的这段时间对其进行充分、深入的研究，形成对其正确的认识和理解，将有助于我们在面对这个协议时作出恰当的选择。
1、正确认识GPA的性质
正确认识GPA的性质是正确看待中国与GPA关系的前提和关键，但在入世之前我国国内还有很多人对这个问题的认识是较模糊的。
从法律程序上讲，中国在加入WTO时，是否必须同时GPA，或者说加入GPA是否为加入WTO的前提，其实就取决于GPA的性质。
目前国内有人认为，“我国加入WTO必须签署《政府采购协议》”，“要加入世界贸易组织，就必须签署《政府采购协议》”，“世界贸易组织的《政府采购协议》是加入世界贸易组织的国家和地区需要签署的诸边协议之一”。
这种看法其实是对GPA性质的误解。
如前所述，GPA并非WTO中强制接受的一揽子协议的一部分，在世界贸易组织体系中属于诸边协定，尚未纳入到WTO的多边权利与义务的法律框架中。
相对于多边协定而言，GPA是独立于GPTT1994之外的单独条约，只对签约方适用，而且该协议是自愿加入的，即使是WTO成员都没有必须加入的强制性义务。
只有正确地看到这一点，我国对待GPA的基本立场才可以灵活掌握，选择在成为WTO成员时同时签字加入，或者成为WTO成员的一段时间后再考虑加入，而不急于现在就仓促地作出加入的决定。
2、国际贸易自由化是政府采购的发展方向
GPA所规定的是一个开放透明、公平竞争和讲究纪律的采购制度，它的执行和实施将有利于世界资源根据市场规律得到优化配置，也有利于消除腐败现象和改进政府采购的管理，并增加各国参与国际贸易的机会。
因此，政府采购市场的开放是世界经济一体化发展的必然趋势。
尽管GPA目前只是一个志愿加入的诸边协议，但从长远的角度看，它不会永久停留在WTO规则的约束之外。
在东京回合中，诸边协定在出现伊始共有九个之多。
到了乌拉圭回合，九个诸边协定中的五个已经转变为多边协定，自愿加入的诸边协定只有四个。
到目前为止，仍然有效的诸边协定只剩两个。
从诸边协定的这个发展历程来看，我们可以预见，GPA被纳入WTO的一揽子协议成为多边协定的一部分是迟早的事，因为包括政府采购在内的国际贸易自由化是世界经济发展的目标和必然趋势。
3、我国政府采购市场实际上已经部分开放了
我国虽然没有正式对外宣告开放政府采购市场，但实际上已经向外国供应商部分地开放了。
我国《招标投标法》规定，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目必须进行招标。
同时，该法第67条规定：
“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定”。
以国际复兴开发银行和国际开发协会为例，该银行和该协会在其《贷款采购指南》中明确提出了国际竞争性招标的要求，实际上就要求利用其贷款进行的项目采购必须对外国供应商开放该市场，国外很多供应商就利用这个渠道进入我国的政府采购市场。
到1997年12月，我国实际使用外资金额已达3600亿美元，仅1997年财政年度我国实际使用国际金融机构贷款和外国政府双边贷款约120亿美元。
据统计，我国政府采购市场的实际开放度大约为15%，外国供应商已经基本垄断了我国的电梯、照明、灯具、彩色胶卷、橡胶、轿车、碳酸饮料以及一部分家用电器行业。
4、我国全面开放政府采购市场的国际压力
虽然GPA在性质上只是个自愿加入的诸边协定，我国在加入WTO时可以不必签署加入。
但是，实际情况可能有所不同。
GPA各成员方认为该协议是贸易自由化过程中非常有意义的一个措施，迫切希望政府采购市场开放范围的扩大和成员方的增加。
据官
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