律师之道24 如何代理民事诉讼.docx
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律师之道24如何代理民事诉讼
律师之道24:
如何代理民事诉讼
君合律师培训十十年菁华，资深合伙人亲自撰写。
法学院学生和年轻律师必备
本章旨在就律师接受当事人委托代理民事诉讼案件的一般工作流程和技巧作基础性的介绍，并针对诉讼业务的特点阐述诉讼律师最重要的业务素质。
一、接受客户委托
律师代理民事诉讼案件的第一步是由所在的律师事务所“接受当事人的委托”。
当潜在客户表达一个委托意向之后，我们应首先在律师事务所内部进行“利益冲突查证”（这个查证程序适用于所有的案件，不仅针对民事诉讼案件，也包括所有的非诉法律业务）。
如经过查证确认承办该诉讼案件在律师事务所内部不存在利益冲突，我们即可以与潜在客户进行下一步工作，与潜在客户洽商委托代理协议（习惯上也称“法律服务协议”）的签订事宜。
在与潜在客户正式签订“法律服务协议”之前，需要做一项非常重要的工作，即向潜在客户全面了解拟委托代理案件的基本事实情况，以及潜在客户对案件的预期目标或者对律师工作要求达到的具体目标。
因为诉讼类案件比较特殊，客户对诉讼的结果往往会有明确要求，如：
作为原告的情况下，客户要求法院裁决支持其全部的诉讼请求；而作为被告的情况下，客户则要求法院驳回原告的全部诉讼请求；或者最低限度应当保证其获得或者保留哪一项或者几项权益或利益。
因此，在这个阶段，我们需要对潜在客户的预期目标或者其对律师要求达到的诉讼目标做一个初步的评估和判断，即，潜在客户的预期目标或者其对律师要求达到的诉讼目标是否存在法律基础、是否具有合理性，以及我们的律师代理工作能够达到什么程度，是否可与潜在客户对案件的预期目标基本符合。
在进行上述的初步评估和判断后，我们再就是否接受潜在客户的委托作出决定。
如果我们认为可以接受潜在客户的委托，接下来还需要与潜在客户就承办案件的相关具体事宜进行协商，如：
接受委托的具体事项和范围、律师费收取的方式等。
根据国家发改委、司法部2006年4月13日颁布的《律师服务收费管理办法》，律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式，计时收费可适用于全部法律事务。
如果采取计时收费，我们将根据客户的具体要求，根据以往承办类似案件的经验，对承办案件需要的工作时间进行预估，以便客户可以根据预估的工作时间确定律师费的预算。
亦可以视案件的具体情况和客户的要求，与客户协商确定其他的收费方式。
一般情况下，我们会按照客户的要求提供一个书面建议书（通常为“项目建议书”的形式）。
在建议书里，我们会对案件作一个初步的法律分析意见，如：
就案件实体和程序上所涉及的主要问题进行初步分析，并在此基础上就我们代理案件的策略提出初步的方案或建议，并对我们在相关专业领域的业绩、承办案件的优势条件、律师团队的组成和收费标准及方式等内容，逐项进行简要介绍或说明。
在接受客户委托的阶段可能存在一个竞标的程序，即在潜在客户向多家律师事务所招标的情况下，我们会视案件的基本类型并根据我们自身的专业特长决定是否参加竞标。
如果决定参加竞标，我们需要按照潜在客户提供的基本信息和要求，在其规定的期限内准备并提供一份“项目建议书”。
“项目建议书”与上述的书面建议书的形式和内容基本一致，包括对律师事务所的基本情况、在业内的表现、专业特长和相关业绩、律师团队组成的概要介绍；同时还包括对案件的初步分析意见以及律师费收取方案的说明。
之后，将根据潜在客户的要求，参加对竞标的多家律所的遴选。
经客户对上述基本事项认可或确认之后，我们会与客户正式签订“法律服务协议”。
签订协议以后，我们首先要做的是，根据客户的具体要求和案件的特点，即案件涉及的专业、领域以及律师的业务专长和经验情况，组成承办案件的律师团队。
此后，我们才正式进入向客户提供法律服务的阶段。
二、研究案件事实及相关法律
这个阶段是非常重要的一个阶段，包括两方面工作内容，一是了解、研究相关事实，二是在前述工作基础上研究相关法律规定。
（一）了解案件事实并发现证据
第一个步骤是需要与客户进行充分的沟通、交流，即对案件的背景情况以及案件涉及的基本事实进行全面、详尽的了解。
主要方式为：
首先是听取客户对案件涉及的背景和事实进行口头介绍和说明；其次是审查客户初步提供的书面材料或证据材料；最后是将客户所作的口头介绍和书面材料相结合，发现、归纳需要进一步澄清的问题及相应的证据材料。
第二个步骤是根据前一步骤的初步工作，向客户提出一份“问题和文件清单”，请客户根据前述清单对不清晰的事实做进一步说明或澄清，并补充提供相关证据材料。
而后，我们应仔细研究所有的证据材料，此步骤的工作非常重要，因为我们将视研读书面材料的情况初步确定其是否应当作为案件的证据使用。
第三个步骤是进一步发现证据，即我们可能会视上述工作的情况，根据案件的具体特征，辅导客户进一步搜集证据或者在客户的授权范围内自己做一些调查取证工作。
[例1]
在我们承办的一起涉及三方当事人之间的土地置换纠纷的案件中，经过我们研究该案基本事实和相关法律规定，我们得出的结论是，该案的土地置换合同因未经相关政府主管部门的审批未能生效，且此后亦不存在经审批生效的可能性，因为，原定进行置换的两块土地中的其中一块土地已经被该案中的一方当事人开发建设完毕，且与该块土地有关的物权已经归该案以往的善意第三人所有。
为此，我们需要确认该案中的哪一方当事人应当对合同未生效以及此后亦无法生效的后果存在过错并承担相应的法律责任；此问题与我们代理的客户在该案中的诉讼策略紧密相关。
但是，根据客户提供的现有证据材料和相关参考资料无从对上述问题进行判断。
在此情况下，根据我们对该案背景情况和基本事实的了解，并根据我们以往的经验，我们认为，与已经归善意第三人所有的物权有关的登记文件应当可以显示该物权形成以及变更的过程或基本环节。
有鉴于此，我们建议客户向与此物权登记有关的多个相关政府部门调取相关资料；并且，在相关政府主管部门不予配合的情况下，建议客户向受理案件的法院申请调查取证。
在我们与客户的共同努力下，最终获得了能够证明上述问题的关键证据材料。
在该案中，由于发现了上述关键证据材料，使得客户从不利的法律地位（诉讼地位）转变到有利的法律地位，并据此制定了全新的诉讼策略。
[例2]
在我们代理的客户意大利某公司提起的知名商品包装装潢保护的侵权案件中，证明知名商品成立的证据材料大多在七八年之前形成；且根据相关的司法解释和司法实践的惯例，商品的知名存在地域性。
换言之，虽然客户的商品在国外已经是知名商品，但我们需要客户的商品在中国是知名的以及知名形成的时间。
而因为该公司在中国的所有商品均为进口，且在上述商品进入中国的早期一段时间，中国还在适用外贸代理制（当时国家对进出口贸易的管制非常严格），因此，证明客户商品知名度状况的一些主要证据，如在中国的进口销售量、市场占有率、广告及其费用等，大多通过当时与客户存在合作关系的中国的进出口公司形成，并由其记录或保留相关资料（如代理进口合同、广告发布资料及相关财务资料）。
基于前述情况，收集、调取相关证据材料的难度很大。
但是，代理律师通过拜访早年参与上述工作的进出口公司的业务人员（知晓相关情况的人士已经退休），了解到相关代理进口合同、广告发布的一些线索和具体信息，调取了一些有关客户商品进口信息的证据材料；在此基础上，为了收集到客户商品早期在中国进行广告、推广宣传的资料，代理律师查阅了当时的诸多报刊、杂志，并通过多方努力调取了在各大图书馆均未查询到的相关行业出版物的原件。
上述证据在证明客户商品已经构成知名的关键问题上发挥了非常有效的作用。
总之，发现证据是律师在代理民事诉讼业务中需要特别注意培养的一项技巧，而较好地掌握该项技巧则要求律师具备以下基本条件和能力：
第一，具备良好的法律功底和基本的法律感觉；第二，有意培养缜密、逻辑的思维方式和能力；第三，积累一定的相关经验。
（二）进行法律研究
在法律研究的阶段，我们要全面了解这个案件所能涉及的相关法律法规。
特别是诉讼案子，一定要注重研究相关的司法解释和地方性法律规范，因为相关的司法解释通常很繁杂，在做法律研究的过程中还要从中重点筛选最适用该案件的法律规范来作为法律依据。
法律研究阶段，主要包括以下几方面的工作：
仔细研读案件涉及的法律（包括实体法和程序法）、法规以及案件所属行业或领域的部门规章、规范性文件
实体法方面，如合同纠纷涉及的《合同法》、《民法通则》、《公司法》等；侵权纠纷涉及的《反不正当竞争法》、《产品质量法》和知识产权的相关法律。
如在董事责任侵权的案件中，我们需要确定案件适用的法律体系，即，仅适用《公司法》关于董事责任的规定，还是同时适用《公司法》和《民法通则》关于侵权责任的规定；二者关于侵权责任规定的不同之处是，《民法通则》规定的范畴是一般侵权行为，而《公司法》规定的是特别侵权行为，即“法定的侵权行为”。
再如在案情涉及商标侵权和不正当竞争侵权的案件中，应当以适用《商标法》为主，还是以适用《反不正当竞争法》为主。
因为，适用上述不同的法律，将直接影响客户在制定诉讼策略时作出不同的判断和决定，并进一步影响法院对案件的审理结果。
所以，在正确选择适用的法律体系后，我们才有可能对客户在案件中所处的法律地位进行有效的研究分析并在此基础上作出正确的判断。
针对实体法的研究结果，需研究相关的程序法，如作为原告应如何运用程序法（财产保全、证据保全等程序制度）以充分实现自己的权利主张；作为被告应如何利用程序上的权利（反诉、管辖异议等程序制度）以实现自己的抗辩主张。
2、针对疑难复杂以及新型的案件，需要研究并借鉴一些国内外相同或近似的案例
我们处理的民事诉讼案件很多为疑难复杂或新型的案件，如：
知识产权（涉及不正当竞争）侵权纠纷、产品质量侵权纠纷、土地及房地产开发纠纷、董事责任侵权纠纷，等等。
该类案件在事实和法律关系上相对复杂，有的是没有明确法律规定可遵循且很少见司法实践中已经形成案例的新型案件。
上述情况下，我们需要详细查阅研究国内外相同或近似的案例，希望可以发现可供参考的相关案例或判例。
参考相关案例或判例具有两方面的意义：
其一，作为代理律师，可参考借鉴相同或类似案件中的权利人是如何提出权利主张，并证明该主张符合相关法律原则、具有公认的合理性，以期获得法院的支持；其二。
虽然中国不适用判例法，但是对新型案件的审理，法院一般会参考已经形成的少数案例，而对疑难复杂的案件和知识产权等领域的案件，法院也会参考相同或近似的国外的判例。
对于国内的案例，我们主要查询、研究最高人民法院和各地高级人民法院发布的案件；如难以查询到上述法院的案例时，也可研究一些中级人民法院的案例。
因为，上述法院的案例一般比较典型，审判水平相对较高，具备较高的参考价值。
3、就专业性较强的案件，可视具体情况向有关技术领域的专家进行咨询，并根据案件需要出具专家证言
针对专业技术问题较为突出的案件，如产品责任纠纷案件，无论是汽车产品还是医药产品，均会涉及相关领域的专业技术问题。
具体而言，在汽车火灾引发的产品质量纠纷中，我们需要汽车领域的专家对火灾事故发生的原因进行分析、判断，即，是汽车本身存在质量缺陷导致的火灾事故，还是汽车所处的外部环境或者驾驶者的错误操作导致的火灾事故。
搞清上述问题至关重要，它将对我们所代理的客户在诉讼中采取的策略或应对方案起非常决定性的作用。
又如在软件产品销售及售后服务的合同纠纷中，由于软件产品售后服务的特殊性，如登录卖方内部网站进行浏览、下载、版本更新等，其中涉及较多的令代理律师甚至法官难以理解的技术服务手段或方式；此种情况下，最好有相关领域的专业技术人员对上述情况进行说明，以便有关技术环节的事实能够清晰地展现在法官面前；而前述工作对法院查清案件基本事实或关键事实非常重要。
在上述情形下对相关专业、技术人员（专家）的咨询，可视案件的具体情况决定是否出具专家证言，并安排相关专家出庭以接受各方的质证。
4、就疑难复杂的案件咨询法律专家，并视情况出具专家论证意见
如我们代理的网络游戏著作权侵权纠纷的案件，涉及的疑难法律问题是，就网络游戏的著作权问题，当时适用的法律并无明文规定，但经过我们研究分析，它应当属于著作权法保护的一个范畴。
在这种情况下，我们会考虑向著作权领域的法律专家进行咨询，并视案件需要请他们出具法律专家的论证意见。
（三）起草备忘录——法律分析意见
在完成上述两阶段的工作之后，我们一般会起草一份备忘录提供给客户，备忘录会对案件涉及的基本事实、法律关系、各方当事人在案件中的法律地位、起诉或者应诉的策略进行全面的分析（根据客户要求也可就某一方面的问题提供分析意见）。
此类备忘录的体例或结构一般包括以下几方面内容：
1、关于案件事实的概述
经听取客户对案件情况的介绍并在审查客户提供的相关书面材料后，在“备忘录”中应首先将案件涉及的基本事实进行归纳描述，并对其中的关键事实进行重点说明。
上述基础工作非常重要，即我们需要从案件涉及的所有事实中归纳出案件的基本事实，在此基础之上对其中构成法律事实的相关事实进行甄别、判断，而法律事实是我们对各方当事人在案件中所处的法律地位进行分析判断的基础。
2、关于案件涉及法律问题的分析
备忘录对法律问题的分析主要从以下几个方面着手：
第一，案件实体方面的问题。
首先，需对案件适用的实体法律进行甄别确定。
做民事诉讼业务的律师，应当熟悉各种不同类型的纠纷，如：
我们经常遇到的纠纷是合同纠纷、侵权纠纷或者权属纠纷案件，除此之外还有不当得利、无因管理纠纷案件。
确定了纠纷类型即可确定案件适用的法律法规，并在此基础上进行法律分析。
例如，在某个案件被确定为侵权纠纷后，还需就案件涉及的领域进行甄别，以确定所应适用的专门法律，如《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《物权法》等。
确定案件适用的实体法体系，区分案件的事由（案由），对于把控案件的整体诉讼策略也很重要。
其次，根据已经确定的实体法体系，对案件涉及的实体方面的法律问题进行分析，即具体分析案件中各方当事人的相关权利请求或诉讼主张，以及它们在案件各自所处的法律地位。
例如，原告的诉讼请求是否具有事实和法律依据，被告答辩的抗辩主张是否有充分的事实基础和法律依据；在此基础之上可以对各方当事人在案件中所处的法律地位的优劣进行分析和判断。
一般情况下，客户会要求律师对案件的审理结果或裁决结果提供预测，即客户对案件胜诉的可能性有多大、客户在案件中有哪些权益或利益可以获得保护。
而根据我们对案件基本事实和相关实体法律的分析、研究，我们通常会对客户在案件所处的法律地位，以及客户具体有哪些权益或利益可以受到法律的保护，提供全面、详尽的法律分析意见。
需要说明的是，即使经过分析研究判断客户在案件中处于较为优势的法律地位，我们也不会“包打诉讼”。
因为，只有司法机关才具有最终的裁判权，特别是在案件中的自由裁量空间较大的情况下，难以预测相关裁判者主观判断标准；并且，有些案件还会受到来自法律以外因素的干扰，如：
地方保护、行政干预等。
第二，案件程序方面的问题。
民事诉讼律师一定要非常了解民事诉讼程序，熟悉民事诉讼程序方面的法律规定。
虽然程序是为实体服务的，但是运用程序以达到实体方面的目标是诉讼代理律师必备的一项专业技巧。
因此，做民事诉讼的律师要熟悉一审诉讼、二审诉讼以及审判监督程序的基本内容，以便可以在处理实务的过程中熟练运用。
上述各阶段程序中最为重要的是一审程序，因为许多具体的、直接影响案件审理结果的程序措施仅适用在一审程序中，主要包括以下各项：
（1）关于管辖权异议
如果案件中的当事人（处于被告的地位）对法院管辖权有异议，应当在答辩期内（国内当事人的答辩期一般为15天）向法院书面提出管辖异议；一旦提出管辖异议，法院将首先就该异议进行审查，待法院作出驳回管辖异议的裁定之后，案件方进入审理阶段；对管辖异议的裁定，当事人不服可向上一级法院提起上诉。
而当事人提起管辖异议的原因或意图一般包括如下几个方面：
在两个以上法院对案件有管辖权的情况下，其一，为了避免地方保护对案件审理可能产生的不良影响，或者为了选择在案件涉及领域里审判经验更丰富、审判水平相对更高的法院审理案件；其二，由于案件突发、案情疑难复杂等因素，需要更多的时间进行应诉准备。
由于管辖异议在时间上可大大延缓案件审理进展，并且在实质上亦有变更法院管辖的可能性，因此，当事人应视案件具体情况决定是否运用管辖异议程序以达到自己的诉讼目标。
（2）关于反诉
因为反诉需在一定的法定期限内提出，否则即丧失提出反诉的权利，所以，当事人需要视案件的基本事实和相关法律规定尽快作出是否提出反诉的决定。
反诉同时涉及实体问题，需要代理律师在熟练掌握反诉程序的基础上，就反诉的请求、事实与理由进行分析。
即在实体上，反诉请求是否可以获得法律的支持或保护；在诉讼策略上，是否必须提出反诉以对抗对方的诉讼请求；同时应兼顾对诉讼目标和诉讼成本关系的考虑。
如在一般的合同纠纷诉讼中，对方当事人要求我方当事人承担违约责任；如果我方当事人有较为充分的证据可以证明，非但我方当事人没有违约反而是对方当事人实施了违约行为并造成了我方当事人的损失，那么，就我方当事人是否提出反诉的判断和决定相对易于作出。
但在较为复杂的合同纠纷诉讼中，作出反诉的决定相对而言并不容易。
[例3]
在上面援引的土地置换纠纷诉讼中，案件中的合同系未经相关政府主管部门审批的合同，而且因存在法律上的障碍，该合同已经丧失了获得相关政府主管部门批准的可能性。
而对方当事人的诉请为要求我方当事人承担违约赔偿责任。
在上述情形下，律师是否需要建议我方当事人提起反诉是一个较为复杂的问题，因为，法院完全可以依职权对合同的效力问题，如是否生效，是否有效进行审查并作出认定或判断；而在事实方面，我方当事人并未因合同未生效或无效遭受现实损失，但对方当事人却遭受了较为严重的现实损失，且根据律师对案件事实的分析，对方当事人还应对合同的未生效或者无效负有主要的过失或者过错。
一般情况下，如果我方当事人不需要向对方当事人主张实体上的赔偿责任，则我方当事人可不考虑提出反诉，因为法院将对合同的效力及各方当事人对此负有的责任作出裁断。
但是，在本案中，由于对方当事人遭受了巨额的经济损失，而在导致合同未生效或者无效的责任问题上，法院具有较大的自由裁量权；而且各方当事人过失或过错的比例将难以与案件涉及的损失一一对应。
如果我方当事人不提出反诉，不能站在更为主动的地拉（即原告地位）举证并发表诉讼主张，将不利于我方当事人向法院充分说明案件的事实和法律关系，进而不利于争取对我方当事人有利的审理结果，即存在法院运用自由裁量权裁决我方当事人就对方当事人的损失承担一定比例赔偿责任的可能性。
因此，如果诉讼成本并非我方当事人关注的最主要的问题，则律师可建议客户考虑提起反诉的策略。
（3）关于证据保全、财产保全及诉前禁令（停止侵权行为的临时性判令）
证据保全及财产保全措施在知识产权侵权纠纷诉讼中被广泛适用。
证据保全对权利人的诉讼请求和主张以及对法院的审理结果均起着非常重要的作用。
比如在商标和专利侵权纠纷案件中，权利人往往难以获得对方当事人实施侵权的实质性证据，如实施侵权行为的具体安排和范围、获得非法收入的内部资料（经营或交易合同、财务数据）等证据材料。
如果申请法院采取了诉前或诉讼中的证据保全措施，将增加获得上述证据材料的机会或可能性；而在获得该等相关证据材料的基础上，对法院查清案件事实、对侵权行为及相应的法律责任作出认定和裁决将起到至关重要的作用。
特别是在客户举证存在较大难度的情况下，律师应建议客户充分利用证据保全制度。
财产保全制度与证据保全制度适用的方法基本相同，律师需视案件的具体情况向客户提出是否申请的建议。
例如，在对方当事人具备较强的偿付能力，且将要采取的财产保全措施亦不足以影响其对案件的应对策略，此种情况下，建议客户采取该项保全措施的意义不大；另一种情况，对方偿付能力不足，或者对其资产采取的保全措施将极大影响其进行融资及生产经营，可迫使其考虑和解并承诺偿付部分或全部债务，此种情况下，可建议客户申请财产保全措施。
诉前禁令目前仅可在一些知识产权侵权纠纷的案件中适用，且申请法院获准的难度亦较大。
但在我方当事人具有充分证据的前提下，应尽可能向法院提出申请，以避免我方当事人进一步遭受损失。
（4）关于司法鉴定
该项制度适用于专业性、技术性较强的案件中。
例如在产品责任侵权纠纷案件中，核心问题是解决涉诉产品是否存在缺陷以及案件中的事故是否由该缺陷导致。
在汽车产品责任纠纷中，有因汽车失火导致人身伤害的案件，有因制动系统故障导致人身伤害的事故，有因气囊未能引爆导致人身伤害的事故。
在上述案件中，均涉及一般人不熟悉的专业领域，如汽车失火原因需要汽车领域的火灾专家进行鉴定；制动系统故障的原因在于驾驶者的错误操作还是在于制动系统本身的设计或材质缺陷所致，需要相关的专业技术人员进行鉴定；而有关气囊的引爆系极为复杂的技术问题，更需要该领域内相关专业技术人员进行鉴定或研究论证。
在上述类型的案件中，律师一般会建议负有重要举证责任的生产商和销售商提出司法鉴定申请，即在法院主持下选定司法鉴定机构以对上述问题进行司法鉴定并出具鉴定报告。
在建筑工程承包合同纠纷中，如果案件中的各方当事人对合同价款或工程造价约定不明，或者在施工过程中出现了较为复杂的变更情况，或者各方当事人对工程质量的缺陷问题存在很大争议，此种情况下，律师可考虑建议客户申请司法鉴定（对案件中的工程造价和质量问题进行鉴定）。
（5）关于事实证人和专家证人
运用事实证人和专家证人的制度，亦同时涉及实体方面的问题。
即需要在对案件事实和法律关系进行分析的基础上，视该项安排对案件可能产生的影响决定是否需要引进事实证人和专家证人。
引进事实证人一般在以下情况下予以考虑：
案件事实较为复杂，如跨越较长的时间段、其间人事或机构更迭、无相关书证或书证之间存在不一致，在此情况下，可考虑引进当时相关经办人员或者接触第一手材料的人士对相关事实予以说明、证实。
引进专家证人一般在以下情况下予以考虑：
案件涉及相关专业技术领域，而又无需启动司法鉴定程序。
在此情况下，为了澄清各方当事人在相关专业、技术问题或与此有关的事实方面存在的歧义、误解或混淆，可考虑引进相关专业、技术人员对上述问题进行说明、解释，同时，有益于法院对相关专业技术问题进行审查、理解并作出客观的认定或判断。
由于引进的事实证人和专家证人需要出庭接受法庭及各方当事人的质询，且需在举证期届满之前的一定时间内向法院提出上述证人出庭的申请，因此，代理律师应严格把握相关程序上的期限，及时提示客户需注意的相关期限问题，并与客户相互配合以完成上述事宜的准备工作。
（6）设置或追加第三人
根据案件涉及的基本事实和法律关系的具体情况，如案件事实显示，有与权利人和相对方存在法律上联系的第三方单位或个人，且该第三方可能对案件的诉讼程序或结果产生一定的影响，此情况下，在确定起诉方案时需就是否设置第三人，或者在参与案件诉讼后是否追加第三人进行分析，并及时向客户提出意见或建议；同时需提示客户注意在法定期限内提出追加第三人的申
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