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合同法律制度

第七章合同法律制度

本章基本结构框架

在最近3年的考试中，本章的平均分值为16分，在全部章节中平均分值最高，其中2000年、2001年、2002年的综合题均来自本章。

2003教材根据《合同法解释》对“代位权”进行的较大调整，这也是2003年教材的12处修订中最值得考生关注的部分。

“代位权”在案例分析题中是一个非常重要的考点；此外，根据《税收征管法》的规定，因纳税人怠于行使到期债权，对国家税收造成损害的，税务机关也可以行使代位权。

1、合同的订立程序（实际履行原则）

（1）无效合同

2、合同的效力

（2）可撤销合同

本（3）效力待定合同

章（4）有效合同

主合同的履行原则

要3、合同的履行抗辩权

内保全措施（代位权、撤销权）

容4、合同的担保（保证、抵押、质押、留置、定金）

5、合同的变更与转让

6、合同的终止

7、违约责任

本章重点与难点

本章的重点内容是：

合同的订立程序与实际履行原则、合同的效力、抗辩权、代位权与撤销权、合同的变更与转让、合同的法定解除、违约责任。

其中的难点问题是表见代理、表见代表。

一、合同的订立程序

1、要约和要约邀请的区别

（1）要约的内容应当具体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。

（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。

2、要约的生效、撤回、撤销和失效

（1）要约到达受要约人时生效。

（2）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。

但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销（注意多选题）：

1要约人确定了承诺期限；

2要约人以其他形式明示要约不得撤销；

3受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（4）要约的失效（注意多选题）

1拒绝要约的通知到达要约人；

2要约人依法撤销要约；

3承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

受要约人对要约的内容作出实质性变更。

3、承诺期限

（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（2）受要约人超过承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效），为新要约（注意判断题）。

4、承诺内容

（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

二、实际履行原则（重点）

1、合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

在答题过程中，考生必须明确说明“对方接受”这个关键词，因为当事人一方已经履行主要义务，对方是否接受是判定合同是否处于实际履行状态的关键。

例如，甲乙双方通过电话完成了买卖合同的要约、承诺，同时约定以合同书形式订立合同，在双方签字或者盖章之前，甲公司向乙公司发货，遭到乙公司的拒绝，在这种情况下，尽管甲公司已经履行了主要义务，但乙公司并未接受，因此合同不成立。

三、缔约过失责任

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背“诚实信用原则”，给对方造成损失时，所应承担的法律责任。

缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在：

1、缔约过失责任发生在合同的订立过程，而违约责任发生在合同的履行过程。

2、当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同不成立或者无效；而当事人违约责任是因为在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合约定。

3、当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者不成立，给对方造成了“损失”，否则无须承担缔约过失责任（损害赔偿责任）；而当事人是否承担违约责任并不取决于损害的发生。

如果双方在合同中约定了违约金，无论违约的当事人是否给对方造成损失，都应当支付违约金。

四、合同的效力（重点）

本考点在案例分析题中非常重要，特别是2002年教材中引入了“表见代理”和“表见代表”的概念后，其重要性进一步提升。

一个有效的合同，应当具备三个条件：

（1）当事人具有相应的民事行为能力，即合同主体合法（如违背该条件，一般为效力待定合同）；

（2）意思表示真实（如违背该条件，一般为可撤销合同）；（3）不违反法律或者社会公共利益（如违背该条件，一般为无效合同）。

1、无效合同

（1）无效合同的界定。

无效合同的基本特征是违反法律或者社会公共利益，考生在多选题中应当准确区分哪些属于无效合同，哪些属于可撤销合同，其中的关键在于，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，“损害国家利益的”属于无效合同，“未损害国家利益的”属于可撤销合同。

（2）无效合同的财产处理

（3）免责条款无效的情形（注意多选题）

2、可撤销合同

（1）可撤销合同的变更或撤销要由有撤销权的当事人通过行使撤销权来实现。

对于“重大误解”和“显失公平”的合同，当事人任何一方均有权请求变更或者撤销；而对于“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，只有受损害方才可以行使撤销请求权。

（2）可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构作出。

（3）可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。

（4）撤销权的时效（重点）

3、无权代理的法律后果（重点掌握）

（1）行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。

被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。

（2）表见代理：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，“善意”相对人“有理由”相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

善意相对人可以向被代理人主张合同的效力，要求其承担合同责任。

4、表见代表（重点掌握）

法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

5、无处分权的人处分他人财产（重点）

经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

五、合同的履行

1、约定不明的处理

合同生效后，当事人就质量、价款、履行地点、履行费用等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：

（1）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

（2）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（3）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

（4）当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

2、涉及第三人的合同（注意判断题）

不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。

具体规定如下：

（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

六、抗辩权（重点）

《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安履行抗辩权三种情况，考生应在理解同时履行抗辩权、后履行抗辩权的基础上，重点掌握不安抗辩权（先履行抗辩权）。

1、不安抗辩权的适用。

根据《合同法》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

2、不安抗辩权的效力

（1）中止履行

（2）解除合同

考生应注意的是，同时履行抗辩权、后履行抗辩权只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，而不是永久性的终止合同。

而不安抗辩权的当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

七、保全措施（注意案例分析题）

1、代位权（2003年重大调整）

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

【解释】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

例如，退休工人王某向邻居张某借款1000元，到期不还钱，同时王某怠于行使自己的到期债权（不去领退休金），则张某不能行使代位权，因为王某的退休金是专属于债务人自身的债权。

（1）债权人行使代位权的条件（注意综合题中的小简答题）

（2）债权人行使代位权且通知债务人后，债务人的权利并未丧失，只是债务人处分权的行使应受到限制（注意判断题）。

（3）债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果享有优先受偿的权利（重点关注）。

【解释】2003年教材P205最后一个自然段，“债权人就代位权行使的结果享有优先受偿权”是《合同法解释》的最新规定；在倒数第2个自然段中“但行使代位权的债权人不能因此获得优先受偿权利，应与其他债权人处于同等地位受偿”属于《合同法》的规定，在考试中应当以《合同法解释》的规定为准。

（4）债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

【解释】甲公司向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息，同时甲公司又怠于行使自己对丙公司的到期债权100万元。

在这种情况下，债权人乙银行可以对次债务人丙公司提起代位权诉讼，要求丙公司直接向乙银行清偿债务100万元（暂不考虑银行贷款的利息因素）。

如果人民法院经审理后认定乙银行的代位权成立，判定由次债务人丙公司直接向债权人乙银行履行清偿义务。

至此，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

（5）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（重点关注）。

【解释】根据《合同法》的规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

但根据《合同法解释》的最新规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由“次债务人”负担。

具体到如何“从实现的债权中优先支付”，考生则不必深究。

在上例中，如果人民法院认定乙银行胜诉，则诉讼费用5万元由次债务人丙公司负担，丙公司总共需要拿出105万元，其中5万元用于支付诉讼费用，100万元清偿乙银行。

2、撤销权

因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（1）可撤销的行为

①债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。

②债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件，如果第三人主观上无恶意，则不能撤销其恶意取得的行为。

③债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效（注意判断题）。

（2）撤销权的时效（注意综合题中的小简答题）

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

代位权和撤销权的区别

代位权

撤销权

债权人就行使代位权/撤销权的结果是否享有优先受偿的权利

享有优先受偿权

无优先受偿权

费用由谁负担

债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担

八、保证（注意案例分析题）

1、保证人的资格

（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，绝对不得作为保证人。

（2）国家机关在特定情况下（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷），可以作为保证人。

（3）企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。

（4）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

2、保证方式

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（1）一般保证

保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

（2）连带保证

债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

3、保证范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

4、保证期间

保证人与债权人在保证合同中可以约定保证期间，对保证人而言，保证期间越短风险越小。

如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（1）一般保证

在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间（6个月），如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

【解释】因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主合同纠纷经审判或者仲裁后，依法强制执行债务人的全部财产，只有强制执行不足的部分，保证人才承担保证责任。

因此，一般保证的保证人是否承担保证责任取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

（2）连带保证

在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

【解释】在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。

因此，连带保证的保证人是否承担保证责任取决于债权人在保证期间内是否对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。

5、保证责任（重点掌握）

（1）债权人转让债权

保证期间内债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

（2）债务人转让债务

保证期间内债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

（3）变更主合同

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

（4）人保与物保并存

同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

（5）多个保证人

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。

没有约定保证份额的，保证人承担连带保证责任。

九、抵押（注意案例分析题）

1、抵押物

（1）哪些财产可以抵押，哪些财产不能抵押（注意多选题）。

（2）房与地同时抵押的原则（注意判断题）

2、抵押担保的范围（注意多选题）

3、抵押合同的生效时间（重点）

（1）当事人以土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

（2）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。

4、抵押物的转让

在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

十、质押、留置、定金

1、质押

（1）质押担保的范围（注意多选题）

（2）质押合同的生效时间（重点）

①以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。

②以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

（3）质权因质物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。

2、留置

（1）因保管合同、运输合同、承揽合同（注意多选题）发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

（2）留置担保的范围（注意多选题）

（3）债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月（注意单选题）的期限内履行债务。

3、定金

（1）定金应当以书面形式约定

（2）定金合同从实际交付定金之日起生效

（3）定金数额不得超过主合同标的额的20％

十一、合同的变更和转让

1、合同的变更

（1）合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更，但合同性质和标的性质并不改变。

（2）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

（3）合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。

2、合同的转让（重点）

（1）合同权利转让

债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

（2）合同义务转移

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

否则：

（1）债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力；

（2）债权人有权拒绝第三人向其履行；（3）债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。

（3）合并、分立（注意案例分析题）

当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。

当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。

十二、合同的法定解除

1、合同的法定解除条件

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

2、合同解除的效力

当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时生效。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

（1）合同解除后，尚未履行的，终止履行。

（2）合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（3）合同的解除，不影响合同中结算、清理条款和仲裁条款的效力。

十三、违约责任

1、预期违约

在合同生效后，履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任（注意判断题）。

2、同时约定定金、违约金的处理原则（重点）

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。

3、如果当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。

4、当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任。

十四、买卖合同

1、标的物的所有权自标的物“交付时”转移。

2、出卖人交付的标的物质量不符合约定的，对违约责任没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充，或者按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担以下违约责任：

（1）修理；

（2）更换；（3）重作；（4）退货；（5）减少价款或者报酬。

3、检验期间

（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

4、标的物毁损、灭失的风险（重点）

（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

（3）出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担。

（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

5、价款的确定

当事人对价款没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

十五、借款合同（注意案例分析题）

1、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：

（1）停止发放借款；

（2）提前收回借款；（3）解除合同。

2、借款的利息不得预先在本金中扣除。

利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并支付利息。

3、借款合同对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

4、借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际的“借款期间计算利息；借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的日期、数额支付利息。

5、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

历年考题评析

2000年

2001年

2002年

单项选择题

1题1分

3题3分

1题1分

多项选择题

2题4分

2题4分

1题2分

判断题

1题1分

1题1分

1题1分

案例分析题

1题10分

1题10分

1题10分

合计

5题16分

7题18分

4题14分

一、单项选择题

1、1999年3月10日甲以其不动产为抵押，与乙签订为期1年的借款合同。

2000年2月10日，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，甲得知后对此表示反对。

按照法律规定，乙丙双方所签订的合同在效力上属于（）。

　　A、有效合同　　　　B、无效合同

　　C、可撤销合同　　D、效力待定合同

【答案】B（2000年）

【解析】根据《合同法》的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

在本案中，乙将甲抵押的不动产作为标的与丙签订买卖合同，乙对该不动产无处分权，因此该合同处于效力待定状态。

由于甲得知后对此表示反对，因此乙丙双方所签订的合同属于无效合同。

如乙丙订立的买卖合同经不动产的权利人甲追认，或者无处分权的乙在2000年2月10日订立合同后取得处分权的，该合同属于有效合同。

2、根据《中华人民共和国合同法》的规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同标的物的所有权转移时间为（）。

A、合同成立时B