中国知识产权法律制度.docx

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中国知识产权法律制度

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你知道我国有知识产权法律?

那么你对我国知识产权法律又知道多少?

下面是百分网小编为大家整理的关于中国知识产权法律制度希望大家喜欢

（一）什么是知识产权

知识产权指的是专利权、商标权、版权（也称著作权）、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利知识产权法就是保护这类民事权利的法律这些权利主要是财产权利其中专利权与商标权又被统称为“工业产权”它们是需要通过申请、经行政主管部门审查批准才产生的民事权利版权与商业秘密专有权则是从有关创作活动完成时起就依法自动产生了

（二）知识产权与一般民事权利的相同点及不同点

与一般民事权利一样知识产权也有与之相应的受保护主体与客体发明人、专利权人、注册商标所有人、作家、艺术家、表演者等等是相应的主体新的技术方案、商标标识、文字著作、音乐、美术作品、计算机软件等等是相应的客体在这里专利权与商业秘密专有权的主体与客体有相当大一部分是重叠的发明人开发出新的技术方案后既可以通过向行政主管部门申请专利公开发明从而获得专利权也可以自己通过保密而享有实际上的专有权就是说技术方案的所有人可以选择专利保护途径也可以选择商业秘密的保护途径

与大多数民事权利不同的是知识产权的出现大大晚于其他民事权利恩格斯认为大多数民事权利早在奴隶制的罗马帝国时代就已经基本成型而工业产权则只是在商品经济、市场经济发展起来的近代才产生的版权则是随着印刷技术的发展才产生的又随着其后不断开发的录音、录像、广播等新技术的发展逐步发展的商业秘密被列为财产权（亦即知识产权）中的一项只是在世界贸易组织成立之后同时随着经济、技术的发展知识产权的内容受保护客体的范围总是以较快的速度变化着至今也很难说它们已经“成型”

与有形财产权相同知识产权也是一种专有权就是说不经财产权的权利人许可其他人不能使用或者利用它

与有形财产权不同的是：

第一知识产权的客体具有“难开发、易复制”的特点如果一个小偷从车场偷了一部汽车（有形财产）他最多只能卖掉这一部车获取赃款他不大可能再复制几部车去卖如果小偷从一个软件开发公司偷出一个软件他完全能很快复制出成千上万盘同样的软件去卖足以使那个软件开发公司破产第二知识产权与有形财产权虽然都是专有权但有形财产的专有权一般都可以通过占有相关的客体得到保护;知识产权的客体却表现为一定的信息（例如：

发明是实用技术的新信息商标是商品来源的信息作品是作者表达出的文字信息、画面信息、音、像信息等等）对信息是很难通过“占有”加以保护的而且有形财产的客体与专有权一般是不可分离的对它们施加保护相对比较简单知识产权的客体与专有权却往往是分离的对它们的保护就要困难得多例如画家卖给我一幅画这幅画无疑是受版权保护的客体这一客体在我手中但我若想把它印在挂历上或印在书上则仍须经该画家许可并向他付酬原因是“复制权”（即版权中的专有权之一）仍旧在画家手里并没有随着画一并转移给我

知识产权与有形财产权的这些不同之处使得可以适用于有形财产权的“取得时效”制度适用于侵害有形财产权的“返还原物”责任等等很难适用于知识产权因此我们又说知识产权是一种特殊的民事权利

（三）知识经济与知识产权

也正是由于知识产权与一般民事权利、有形财产权利相比具有这些不同点知识产权法律的完善、不断修订就显得比民事领域的其他法律更有必要

发达国家在20世纪末之前的一、二百年中以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点原因是在工业经济中机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用20世纪八、九十年代以来与知识经济的发展相适应发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等）在民事立法领域逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点这并不是说传统的物权法、合同法不再需要了而是说重点转移了原因是：

在知识经济中专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用随着生产方式的变动上层建筑中的立法重点必然变更一批尚未走完工业经济进程的发展中国家已经意识到在当代仍旧靠“出大力、流大汗”仍旧把注意力盯在有形资产的积累上其经济实力将永远赶不上发达国家必须以无形资产的积累（其中主要指“自主知识产权”的开发）促进有形资产的积累才有可能赶上发达国家

我国一批真正能打入国际市场并且站住脚的企业例如家电产业中的海尔、计算机产业中的联想也正是这样做的用他们的话来说就是“以信息化促工业化”2000年初联想公司推出的一项并不算太前沿的新产品——上网计算机就包含了自己的四十多个专利

（一）概况

在十一届三中全会召开后的1979年我国的专利法、商标法、版权法三部法律同时开始起草在1979年的《刑法》中规定了禁止冒用他人的注册商标使商标从这时起就被赋予了“专用权”成为一种“从刑法中产生的民事权利”顺便说一句在我国刑法较发达而民法不发达的相当长的历史中许多民事权利都是依刑法产生仅仅受刑法保护的

1982年我国颁布了《商标法》（并于1993年2月与现在两次修订）;1984年我国颁布了《专利法》（并于1992年9月与2000年8月两次修订）;1986年我国颁布了《民法通则》其中明文规定了对知识产权的保护;1990年我国颁布了保护版权的《著作权法》1991年6月国务院又颁布了计算机软件保护条例;1993年9月我国颁布了《反不正当竞争法》开始明文保护商业秘密;1997年3月国务院颁布了《植物新品种保护条例》除了几部单行法律与行政法规之外我国1997年修订后的《刑法》还列有专章规定了对严重侵犯商标权、侵犯版权、侵害商业秘密及假冒他人专利者进行刑事制裁至此我国知识产权保护的法律体系中的基本法律、法规已经具备了

（二）对几部主要法律的说明

我国的《商标法》主要是保护注册商标权人的专用权从1993年起这种保护包括了商品商标和服务商标虽然《商标法》的主要目的是保护注册商标权人的利益但这一目的又首先要通过保护消费者的利益去实现在这一点上《商标法》、《消费者权益保护法》与《反不正当竞争法》是有交叉的这并不奇怪因为这三部法都主要规范商品与服务在市场上的流通在《商标法》的执法过程中工商管理部门或法院衡量某个经营者是否侵犯了他人的商标专用权也主要是看他使用商标的方式是否欺骗了消费者或误导了消费者亦即是否未经许可使用了与他人注册商标相同或近似的标志

我国《专利法》保护发明、实用新型与外观设计三种不同的专利权重点是保护发明专利委员们在去年4至8月对《专利法》修订草案进行了三次审议对这部法记忆犹新就不多讲了

根据我国的实际情况对于注册商标权、专利权这两种依行政批准而产生的知识产权两部法中都规定了行政机关调解、处理侵权纠纷以及行政机关查处某些违法活动的职能不少外国法律以及世贸组织的知识产权协议也都允许这种行政执法我国的这类规定是符合国际惯例的

我国的《著作权法》首先保护的是文字著作但又远远不止于“著作”音乐、舞蹈、电影、电视、工程设计、地图、计算机软件、演员的表演实况等等凡是有可能被复制即被“复版”、“翻版”或“盗版”的智力创作成果也都在被保护之例以纸张、磁带、电影胶带等形式对作品的复制属于有载体的复制;以表演等形式对作品的复制属于无载体的复制也正因为如此国际条约及许多国家保护这类成果的法律都称之为“版权法”在我国法律中“著作权”与“版权”是同义语法律禁止出版、传播的作品在我国不受保护

这里需要强调的是“原创性”与“首创性”（即专利法所说的新颖性）的区别创作成果享有版权保护的首要条件是“原创性”就是说它不能是抄来的、复制来的或以其他方式侵犯其他人版权而产生的它必须是作者创作的“原创性”的要求与“首创性”不同“原创性”并不排除创作上的“巧合”例如甲乙二人分别在同一角度拍摄下八达岭长城的镜头虽然甲拍摄在先乙在后两张摄影作品十分近似但二人都分别享有自己的版权如果乙并没有自己到长城去拍照而是翻拍了甲的摄影作品则属于“抄袭”就不享有自己的版权了正是由于版权保护不排斥各自独立创作的相同作品司法机关与行政执法机关在解决版权纠纷时要认定是否构成侵权比起在专利及商标领域都会困难得多

对于享有专利的发明则恰恰要求具有“首创性”专利制度是排除开发中的“巧合”的如果甲申请专利在先而搞出了同样发明的乙申请在后则即使乙从来没有接触过甲的开发过程完全是自己独立搞出的发明他也决不可能再取得专利了这就是我国《专利法》中的“新颖性”要求与“申请在先”原则因为在同一个技术领域搞发明的人很多当不同的人以同样的发明申请专利时专利审批机关不太可能断定谁在实际上是首先搞出某个发明的因此就依法推定首先申请的那一个应当被受理其他的就都被排除了所以我们的企业或研究单位一旦有了新发明首先应考虑其他人不依赖于我是否也可能在较短时间开发出同样的技术方案如果认为有这种可能则应尽早去申请专利以免别人占了先自己反倒被排除出市场之外当我们的研究成果属于新的科学发现时为获取同业乃至全世界对“首先发现权”的确认有必要尽早公诸媒体进行宣传但当我们的开发或研究成果属于实用发明（亦即新的技术方案）时我们首先应当考虑的是申请专利占住市场这时如果急于公诸媒体既可能在专利申请上被别人占先也可能自己毁坏了自己的新颖性是不可取的

分不清科学发现与实用发明的不同法律地位不加区分地一概抢先宣传曾经使我们失去了相当一部分本来应属于我们的专利成果当然如果自己确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明那就可以选择以商业秘密的途径保护自己的成果而无需申请专利

对于可以获得注册、从而享有商标权的标识法律要求其具有“识别性”如果用“牛奶”作为袋装奶商品的商标消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开这就叫没有识别性而只有用“三元”、“蒙牛”、“帕玛拉特”等等这些具有识别性的标识才能把来自不同厂家的相同商品区分开这正是商标的主要功能

另一个需要强调的问题是在我国颁布了几部知识产权方面法律之后的相当长时间里许多人对商标的重视程度远远低于其他知识产权在理论上有的人认为商标只有标示性作用似乎不知识产权在实践中有的人认为创名牌只是高新技术产业的事初级产品（诸如矿砂、粮食等等）的经营根本用不着商标实际上一个商标从权利人选择标识起就不断有创作性的智力劳动投入其后商标信誉的不断提高也主要靠经营者的营销方法为提高质量及更新产品而投入的技术含量等等这些都是创作性劳动成果发达国家的初级产品几乎无例外地都带有商标在市场上出现因为他们都明白在经营着有形货物的同时自己的无形财产商标也会不断增值一旦自己的有形货物全部丧失（例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险）至少自己的商标仍有价值“可口可乐”公司的老板曾说一旦本公司在全球的厂房、货物全部失于火灾自己第二天就能用“可口可乐”这一商标作质押贷出资金来恢复生产因为每年“金融世界”都把“可口可乐”的价值评估到数百亿美元我们曾有的理论家告诉人们如果一个企业倒闭了它的商标就会一钱不值实际上企业倒闭后商标还相当值钱的例子很多例如1998年3月广州照相机厂倒闭评估公司给该厂的“珠江”商标估了4千元人民币许多人还认为估高了而在当月的拍卖会上这一商标卖出了39.5万元很明显企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）企业倒闭而立即完全丧失可见提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的商标意识对发展我国经济是非常重要的

从1980年起我国就已经陆续加入了《世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等主要的知识产权国际公约无论在国内立法方面还是在参加知识产权国际保护的对外合作方面中国作为一个发展中国家前进的速度是相当快的联合国世界知识产权组织的前总干事与现任总干事都认为中国用了短短十多年时间就走完了发达国家上百年才走完的路

当然对于建立起现代知识产权法律制度时间不长的我国知识产权保护的现状还不容乐观尤其打击假冒商标和各种盗版活动还是任重而道远的

（三）我国历史上对知识产权制度的贡献

虽然现代的多种民事权利保护制度包括知识产权保护制度从总体上说主要是我国改革开放后从国外“引进”的但应当注意到：

随着印刷技术的发明才产生的版权保护却恰恰首先在中国产生在以刀刻手抄方式复制创作成果的年代不会出现“版权”这种民事权利因为复制者艰难的复制活动不可能生产批量复制品为自己营利创作者也就没有必要控制这种复制活动

印刷技术在我国隋唐就有了很大发展宋代发明了活字印刷而版权保护正是起源于我国宋代宋代的《方舆胜览》、《丛桂毛诗集解》等一大批流传下来的古籍中都明白地记载着当时“禁止翻版”、“不许复版”的地方政府榜文载有对“翻版营利”的活动权利人可以“陈告、追人、毁版”等等其中的诉讼程序与侵权责任在直至1956年的英国的《版权法》中还清晰可见而这些古籍中留下的当时的“版权标识”与《世界版权公约》所要求的形式要件几乎完全相同禁止复版或翻版（Copy）的权利（Right）与七百多年后西方产生并沿用至今的“版权”（Copyright）概念是完全相同的而西方的这种保护只是在宋代之后500多年随着古登堡在德国开始使用活字印刷术才慢慢发展起来的中国在印刷术及版权保护上的历史贡献联合国教科文组织早在8O年代初就给予了承认

在20世纪9O年代中期一位美国教授以中国当时存在盗版现象为由断言中国自古就不尊重智力创作成果自古就奉行“窃书不算偷”的信条我当时就以英文在境外发表文章指出他的论断是对中国历史缺乏了解并且全面介绍了上述宋代古籍中的记载这篇文章后来被外国（包括美国）知识产权界的许多学者所引用他们也都认为既然版权保护是随着印刷术的发展而产生的那么它必然会首先出现在中国

当然确认我国在历史上对知识产权的贡献并不是要证明我们现在一切都完美了时间毕竟进入了21世纪我国刚刚建立起来的现代知识产权制度还有必要不断完善现在我们正在修订着几部知识产权方面的法律正是我们认识到这种必要性的一个很好证明

（一）世界贸易组织的知识产权制度

世界贸易组织的各项协议所调整的主要是商品贸易、服务贸易与知识产权保护三项内容商品贸易指的是有形货物买卖对此大家比较熟悉服务贸易在世贸组织的协议里指四种情况：

1.跨境提供（例如电信服务、网络服务）;

2.人员流动（例如劳务输出）;

3.出国消费（例如旅游服务）;

4.商业到位（例如外国银行到中国建点所提供的金融服务）

就在商品贸易与服务贸易两项内容中实际上也充满了知识产权保护问题

就商品贸易而言一切来自合法渠道的商品都有自身商标的保护问题商品的包装、装潢设计、促销商品的广告（包括广告画、广告词、广告影视等）都有版权保护问题销售渠道较畅通的新商品一般都有专利或商业秘密的含量作支撑来自非法渠道的商品则大都有假冒商标及盗版等问题在服务贸易中服务商标的保护及为提供服务所做广告的版权问题与商品贸易是相同的不同的是：

在跨境服务中特别是在网络服务中一个企业在本国作广告可能侵害外国企业在外国享有的商标权因为网络的特点是无国界性商标权的特点却是地域性这种特别的侵权纠纷在有形货物买卖中是不可能出现的

世贸组织要求它的成员国必须保护的知识产权有七项：

版权、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密其中的外观设计已经包含在我国《专利法》中了;地理标记将包含在修改后的《商标法》中只剩下半导体集成电路设计的保护在我国尚未立法不过因为这种创作成果的更新换代很快侵权人刚刚复制人家的更新产品可能已经上市了于是复制者无利可图所以世贸组织的成员国在谈判中均未强调这项立法的问题

（二）与“入世”有关的知识产权立法建议

1.在立法中应注意“扬长避短”

从我们立法机关来讲针对“入世”要考虑通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议（即TRIPS协议）不冲突要做到这一点我们只要满足知识产权协议的“最低要求”就可以了在现阶段我们还无需追求发达国家的高保护水平在“入世”之后我们要考虑以可行的建议促使我国代表在多边谈判中不断增加有利于我国经济发展的内容当然立法机关通过立法先在国内开始自行保护属于我们长项的知识产权客体也是一种积极的促进方式多年来亚非一批国家为争取把民间文学艺术的保护纳入国际公约都是自己首先在国内法中开始保护的

世贸组织在下一轮多边谈判中即将讨论把“生物多样性”的保护与“传统知识”的保护纳入知识产权范围的问题这应引起我们的关注大量我国独有而外国没有的动植物品种（包括濒临灭绝的动植物）的保护就属于前者;我国的中医药及中医疗法的保护我国几乎各地均有的民间文学艺术的保护等等则属于后者这些应当说是我国的长项不像专利、驰名商标等在国际上目前显然还是我国的短项我们关注这些问题的目的一是要争取把它们纳入知识产权国际保护的范围二是一旦纳入之后应考虑我们的立法如何立即跟上这有利于我们在知识产权的国际保护中“扬长避短”使我国在国际市场上的知识产权产品也有可能不断增加美国从1996年开始版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”发展时期的重要标志

此外在《商标法》修订草案中已经提到的地理标记保护我感到还很不够法国仅仅有几个与葡萄酒有关的地理标记就知道要在国内法和国际公约中大作文章不遗余力地强调对它们的保护1985年我国参加了保护地理标记的《巴黎公约》之后法国即要求我们在自产的葡萄酒上禁用“香槟”二字因为它是法国葡萄酒的地理标记而我国有大理石、莱阳梨、金华火腿等等数不清的世界知名的可保护的地理标记我们的立法中却对此轻描淡写意大利出产的许多石料及石制品、我国台湾地区花莲县的许多石制品在国际市场上都叫“大理石”或大理石制品我们要想入世后发挥我国地理标记在知识产权国际保护中的优势禁止他人随便使用首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位加强对它们的保护力度

千万不可一提起知识产权就似乎我们统统是弱项;一讲知识产权保护好像就只是保护了外国的东西;一谈到“入世”与修订知识产权方面的法律就只想到那些世贸成员要求我们修改的内容其实我们首先应当考虑的是我们自己有些长项?

这一方面保护的力度够不够?

2.程序法方面的问题

世贸组织的知识产权协议是第一个对知识产权程序法作出具体规定的国际条约

而在保护知识产权的程序上我们还有些明显的欠缺例如诉讼前的证据保全是世贸组织明文为保护知识产权的执法提出的要求我国现行《民事诉讼法》中没有这项制度现有的各种知识产权单行法中也没有这项制度再如对已注册的商标任何人均应有权直接查询而在我国对此既无法律规定在实践中也做不到这一类缺陷如果我们不在法律中作出规定那么在我国入世后遇到具体案例时就会有其他世贸成员提出了

3.与“入世”无关的必要修订

“入世”的需要绝不是我们修订知识产权方面法律的唯一理由世贸组织并未提出要求但我国市场经济发展的实践确实需要的内容也应当在修订中增加进法律中例如：

一大批发达国家与发展中国家在保护商标权时都规定了“禁止改换他人合法标示的商标”对此世贸组织并无明文要求而我国在向市场经济转轨的过程中以改换他人商标的方式扰乱市场的事屡屡发生一些外国企业的销售商在我国高质量的服装产品上撕去“枫叶”商标、在高质量的油漆产品容器上涂去“灯塔”商标然后换上外国商标再投放市场对这些行为依照我国《商标法》却不能加以禁止和制裁这对发展我国市场经济、特别对发展我国自己的名牌是非常不利的我们完全可以考虑在《商标法》中增加禁止这种行为的法律规定

（三）提高人们的知识产权保护意识

在修订与完善有关知识产权法及加强执法方面我们都已经做了大量的工作但在提高人们的知识产权保护意识方面仍显得有些欠缺例如最近我还听到一所名牌大学的法学教师对学生讲盗版有助于发展我国的经济打击盗版是保护了外国产品这实际上反映了一部分人的看法我认为恰恰相反盗版直接妨碍了我国经济的发展第一盗版者的非法收入决没有上缴国家以用来发展经济;而且对这一大笔非法收入是无法去收税的从这里漏掉的税款对国家就是个不小的损失第二盗版活动的主要受害者是国内企业仅仅以软件盗版为例它是我国自己的软件产业发展不起来的直接原因像微软这样的外国企业它的视窗软件等行销全球的产品即使在中国一盘也卖不出去它仍旧可以靠英文原版产品以及“韩化”、“日化”的产品在许多国家及美国本国的市场赚到钱而我们自己企业开发的“中文之星”、“五笔汉字”等等软件如果在中国因为盗版猖獗没有了市场它们在国外的市场就非常有限了这些中国软件企业就非倒闭不可对音像制品、图书等等的盗版如果不给予有力打击结果也是一样因为这些汉字、汉语的文化产品的市场主要在中国

邓小平同志1992年初在深圳视察音像制品企业时首先就问他们：

“版权问题是否妥善解决了?

”可见社会主义市场经济的倡导者非常清楚知识产权保护对发展我国经济的重要性我国的立法机关与司法、行政执法机关无论对假冒活动还是盗版活动态度也一直是明确的：

依法坚决打击

“入世”之后在国内将首当其冲面对知识产权保护挑战的是国内的产业界、文化市场与商品市场所以在国内这些领域中进行知识产权法的普法教育还有许多工作要做就知识产权普法而言宣传“守法”不应当是消极的它至少应包括四个方面

第一不要侵权这指的是推出新产品之前要把知识产权问题解决好;产品中含有他人知识产权的要取得许可

第二“入世”后一旦外国企业诉我们侵权应当懂得我们有些抗辩的余地国内有相当一部分企业的作法正好相反在推出产品之前根本不过问是否涉及他人的专利、版权等等只知蛮干等到别人一告他侵权又立刻乱了手脚不加分析地先自认理亏最近有个国内企业找我说外国公司告他侵犯了外国专利问该办?

我说你慌什么?

你的产品出口不出口不出口就不可能侵犯“外国专利”因为专利是有地域性的他申请了美国专利你在中国经营不可能侵犯“美国专利”;他如果在外国只获得了美国专利你向日本出口也不可能侵犯它即使他在中国获得了专利你还要看他们专利保护期是不是届满?

因为专利是有“法定时间性”的像微波炉、汽车安全带都曾是专利产品但早已过了保护期虽然今天不少厂家仍在制售但已经不可能侵犯原专利权了即使其专利尚未届满还要看是否因未交专利年费等原因而其专利失效了即使上述抗辩理由都不成立你还要认真分析你的产品是否全部落入了其专利的“权利要求”中?

因为专利不象版权与商标不存在“部分侵权”、如果你的产品只包含他专利中的部分技术特征而不是全部那就仍然不能定为侵权美国的柯达公司被诉侵害他人感光技术专利抗争了九年才最后被认定侵权我们的企业能够别人一告侵权就“不战而降”了呢?

第三无论在国内还是国外我国的企业及个人已经享有的知识产权同样可能遭到别人的侵害要注意依法维护自己的知识产权提高守法意识或知识产权意识决不仅仅针对侵权人而言而且也是针对我国的知识产权权利人的

第四也是最重要的要鼓励国人积极开发享有我们自主知识产权的成果袁隆平在我国还没有颁布《专利法》之前就已经在美国、澳大利亚申请了杂交水稻育种技术的专利;中石化公司在最近几年在世界范围就某些化工技术申请了多国的多项专利初步建立起自己的“市场保护圈”使外国企业想进入这个圈制售有关化工产品的都要向中石化取得许可海尔、联想等驰名商标也开始突破国界取得国际上的承认这些都是较典型的“自主知识产权”

为了发展我国的经济我们不能拒绝引进他人的创新成果但我们最终能够依靠的还是我国人民自己的创新精神给予创新成果以知识产权保护是对发扬创新精神的最有效的鼓励

曾为世界贡献出四大发明的我国曾作为版权保护发源地的我国在新的千年、新的世纪里一定能够以更多、更优秀的创新成果提供给人类

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