西南政法赵万一民法总论电子教案.docx

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西南政法赵万一民法总论电子教案

导论

民法是什么?

民法总论与民法的关系如何?

民法解决什么问题?

民法与我们每个人有关系吗?

如何行使我们的权利?

民法如何保护每个人的权益?

我们的权利受侵害了怎么办?

怎样学习民法?

绪论

一、民法与民法学

经济是基础,法律是上层建筑。

对经济关系的法律调整,是众多法律部门的共同任务。

但是,对商品经济关系调整最主要的、最直接的作用则属于民法。

恩格斯说:

民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件。

民法是法律体系中的一个独立的法律部门,居于基本法的地位。

“民法”一词有广义和狭义之分。

广义的民法,也可以称为实质民法,是指调整民事活动的所有法律规范的总称,它不仅包括形式上的民法或民法典,也包括单行的民事法规和其他法规中的民事法律规范。

狭义的民法,是指形式上的民法。

目前所说的民法,多指广义的民法。

民法学是法学体系中的一个重要学科,是以研究我国民法理论与实践及其发展规律为主要对象的一门独立的法律科学。

它不仅要研究、阐明我国民法的立法目的、指导思想、任务、基本原则以及民事各项基本制度,而且还要研究我国民事司法审判实践中的经验和出现的问题,研究外国民法的基本理论学说、主要制度、司法实践和历史沿革。

民法学在法学体系中的地位与民法在法律体系中的地位是相对应的。

民法与民法学是既有密切联系又有严格区别的两个概念。

民法是由国家制定或认可的、作为国家意志表现出来的法律规范,具有国家强制力;而民法学是一门社会科学,是有关民法的理论观点的体系,不是国家意志的表现,不具有法律效力。

但民法学的发展对民事立法工作、司法实践以至整个法制建设都具有重要的价值。

二、民法学的历史沿革

民法不是从来就有的,它是社会商品经济发展到一定阶段的产物。

从各国立法的历史沿革和现实情况来看,民法与一定社会的商品经济紧密联系、息息相关,它是伴随着商品经济而产生、发展起来。

民法的产生、发展,经历了一个很长的历史过程。

不同时期所有制类型和商品经济发展的不同程度,民法具有不同的性质、特点和内容。

1、古代民法以古代罗马私法为典型代表,民法渊源于罗马法时期。

罗马法是指公元前8世纪至公元前6世纪查士丁尼皇帝在位时期的罗马奴隶制国家全部法律规范的总称,是古代奴隶制法中最重要和最发达部分。

罗马法的内容庞杂,其特点是诸法合体,刑法民法不分,实体法与程序法不分。

罗马法最为完备、对后世影响最大的是罗马私法(主要是指民法),后世法学家通常用罗马私法代替罗马法。

罗马法调整当时简单商品生产和商品交换的各种法律关系,如物权、债权、契约法、继承权等。

罗马法对上述内容作了较详尽规定,其中包含着资本主义时期的许多法律关系。

•公元12世纪起,四个汇编即《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》被人总称为《查士丁尼民法大全》,它集罗马法精华之大成,标志着罗马法进入发展完备的时期,对后世的民法发展影响很大。

•2、法国资产阶级革命取得胜利后,在罗马法的基础上于1804年制定了《法国民法典》。

这是世界上第一部资产阶级国家民法典,成为各国编纂法典时当作基础来使用的法典。

它规定了主体制度物权、债权、继承权以及涉及诉讼等方面内容,确定私有财产神圣不可侵犯原则、平等自由原则契约自由原则等。

《法国民法典》反映了资本主义经济规律的要求,促进了资本主义商品经济的发展。

•3、1900年施行的《德国民法典》,是帝国主义时代资本主义世界的一部具有典型意义的法典。

《德国民法典》较全面地吸收了罗马法,成为这部法典的主要渊源。

与《法国民法典》相比,《德国民法典》在内容上都有不少创新,体系更加完备,结构更加严密,对20世纪以后的许多国家民事立法有重大影响。

《德国民法典》在体系上打破了传统的罗马法系民法的模式,确立为五编,第一编“总则”,规定整部法典的基本制度和原则;第二编债的关系法;第三编物权;第四编亲属法;第五编继承法。

这种体例,使民事法律规范在反映社会经济关系内容方面,比以往的法典更趋于合理和完善。

•4、1992年制定的《苏俄民法典》是世界上第一部社会主义的民法典,这部法典是在列宁亲自领导下编纂的。

这部法典既是巩固社会主义革命取得成果的需要,又是苏联实行新经济政策的产物。

该法典分为四编,即总则、物权、债、继承。

•5、中国封建社会,商品经济极为弱小,没有形成独立、系统的民法,民事法律显得比较落后,但是已经有了有关民事内容的规范或准则。

在2000多年的封建社会中,法典的编纂,基本上都是刑法,但它包含了民法、婚姻法、诉讼法和行政法等方面的内容,形成了民刑不分、诸法合体的法律结构如《礼记》、《周礼》涉及到财产法、契约法、市场法、土地法、亲属法及继承法等内容规定。

但其所占比重较小,条文也较为简单。

•直到1911年,当时的清朝政府才制定出中国第一部民法典草案(即大清民律草案)。

这部法典是由清政府派沈家本、俞廉三等为修订法律大臣,并聘请日本法学家起草。

该法典共分总则、债权、物权、亲属、继承5编,共33章,1569条。

•1986年4月12日经六届全国人大四次会议通过《民法通则》。

《民法通则》是我国第一部调整民事关系的基本法律,它是我国民事立法发展史上的一个新的里程碑。

•三、民法学的体系和内容

我国民法是一个由民法通则统率各单行民事法律、法规的规范体系。

根据民法通则规定,结合我国各单行民事法律、法规的有关内容,我国民法学包括下列主要内容:

(一)民法的一般规定

规定了民事立法的目的、民法的调整对象、民法的基本原则、民事法律关系、民事法律行为等内容。

另外,还规定了民法的渊源、民法的效力等问题。

(二)民事主体制度

民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。

这是民事法律关系的基础和前提,民事主体资格是由国家法律规定的。

民事主体制度主要研究公民、法人的民事权利能力和民事行为能力,以及民事主体的范围。

•(三)物权制度

物权法作为一项民事基本法律,就是要解决财产的归属和占有问题。

所有权是物权中最完整、最充分的权利,因此建立以所有权为核心的物权制度是商品经济的一般要求。

物权的基本理念是轻归属重利用,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以其他物权的形式进行调整,应强化他物权的研究。

我国民法规定了他物权,如土地使用权的有偿转让、抵押权、留置权、质权等,

(四)债和合同制度

债权和所有权是民事主体的基本权利,都是民法所调整的基本的财产关系。

债是按照法律的规定和合同的约定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,债着重反映财产流转过程中双方当事人在法律上的权利义务。

合同是产生债的最普遍依据,合同也是市场经济的产物,商品交换关系的法律形式,它是民法上最重要的法律制度。

•(五)继承权制度

财产继承制度涉及公民财产所有权的转移,实际上是财产所有权的自然延伸,保护公民的财产继承权是保护其财产所有权的重要组成部分。

财产继承关系不属于商品经济关系,但它是民法的重要内容之一。

继承权制度包括遗产制度、法定继承、遗嘱继承和遗赠等内容。

(六)人身权制度

人身权制度是通过对各种人身权的规定来调整人身关系的民事法律制度。

人身权分为人格权和身份权。

人身权是民事主体权利的最主要内容。

•(七)知识产权制度

知识产权是人们从事脑力劳动取得成果后依法享有的权利。

知识产权制度是通过对各种知识产权的法律规定来调整财产专有关系的民事法律制度。

知识产权制度主要包括对著作权、商标权、专利权及其他科技成果权的法律规定。

(八)民事责任制度

民事责任是公民和法人违反民事义务时承担的法律责任。

民事责任制度主要包括一般侵权民事责任和特殊侵权民事责任。

民事责任实际上民事权利救济的措施。

以上是我国民法学的主要内容,它们既各自独立,又互相联系,共同构成了我国民法学的完整体系。

但我国民法学还是一门发展中的科学,将随着我国经济现代化的发展逐步完善,民法学体系也将随之更加完备。

•四、中国民法典的制订

改革开放的深入和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典,我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验,广大民法学者做了大量的理论准备,颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础,也将为我国在下世界经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。

(一)制订民法典的必要性

我国民法典的制定自50年代初期以来,曾为无数学者所呼吁和企盼。

迄今为止,我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。

它们尽管在名称上未被称为法典,但实际上已具备了法典的特点和功能。

因此为适应我国经济和社会发展的迫切需要,制订中国民法典,以完善社会主义市场经济的法律体系。

(二)制订民法典的作用

从我国的现实需要来看,民法典的制订还具有如下几方面的作用:

1.颁行民法典,是保障司法公正的重要措施。

2.颁行民法典,可以为各类行政规章的制订提供依据,从而保障依法行政,保护公民、法人的合法权益。

3.民法典的制订,对完善交易规则十分必要。

4.民法典的制订和颁行,可以有效地培养人们的权利意识和平等观念,从而奠定依法治国的社会基础。

第一章民法概论

第一节民法的含义和性质

一、民法的语源

我国古代法律是诸法合体、民刑不分,虽然存在的调整各种民事关系的实质意义上的民法规范,在法律文化上并未形成独立部门法的民法观念,法律制度也未建立起有机的民法制度体系。

我国民法,其术语及制度,均移植继受于法国、德国等欧洲大陆国家的“市民法”。

其移植继受的途径,清末民初为日本,中华人民共和国成立后为前苏联。

日本学者在翻译欧洲国家法律中的术语时,不直译为“市民法”,而译为“民法”。

欧洲的古代社会是一个城邦国家林立的社会,一个城邦的市民亦即一个城邦国家的国民。

古代的罗马城邦国家如此,古代欧洲的其他城邦国家也是如此。

于是在欧洲的人的心目中形成了市民亦即国民、公民的观念。

作为“民法”最终语源的“juscivile”虽然通常直译为“市民法”,但这一术语在罗马语言中亦同时具有罗马人的法、罗马民族的法的含义。

然而在日本和中国的东方社会,“市民”即“城市人”,是与“乡村人”相对应的一个概念,并不具有一国“公民”的含义。

“民法”一词也为中国法学界所接受,自光绪三十四(1908)年起草“大清民律”以来,这个部门法就叫作民法,至今不易。

民法也成为日本和中国特有的法律术语。

二、民法的含义

(一)形式民法与实质民法

民法,有所谓形式民法和实质民法之分。

形式民法,是指国家立法机关制定的以“民法”、“民法典”或“民法通则”命名的法律,如日本民法典、法国民法典、德国民法典、中华人民共和国民法通则。

实质民法,是指调整民事社会生活关系的法律规范的总和,是国家法律体系中的一个独立部门法,不仅包括成文的民法法典,还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。

在人类法律发展史上,是先有实质意义上的民法,后有形式意义上的民法。

一个国家也可以没有形式民法,但不能没有实质民法。

英美法系国家没有形式民法,但是却有着丰富多彩的实质民法,只不过其表现形式不是编纂的民法典,而是不以民法命名的单行法律、判例、习惯或学说。

在现代社会,一国民法的发展和完善是走英美法系国家的道路,或是走大陆法系国家的道路,既不取决于该国治、经济制度,也不取决于该国的社会发展水平,而是取决于该国的法律传统。

我国是成文法系国家,向来以制定法为法律规范的主要表现形式。

(二)广义民法与狭义民法

由于各国调整民事社会生活关系的法律体制的差异,各国民法有广义民法与狭义民法之分。

有的国家如意大利,其民法典规定调整的范围包括了物质资料占有关系、智慧财产专有关系、商品交换关系、劳动关系、继承关系、婚姻家庭关系等各种民事社会生活关系此种民法便为广义的民法。

有的国家的民法典除以总则形式对民事社会生活关系作出一般规定外,法典的分则部分只规定调整了部分民事社会生活关系,其他部分民事社会生活关系则另外制定法典或单行法律,如商法、劳动法、著作权法、专利法、商标法、婚姻家庭法等加以规定调整,此种民法便为狭义民法。

•(三)普通民法与特别民法

普通民法与特别民法是以民法规范表现形式的不同而划分的。

所谓普通民法指民法典,是指经过编纂,以民法典的形式集中表现出来的民法规范,民法典为整个私法之普通法。

相对于民法典的民事单行法属于特别民法,包括没有收入民法典之中,散见于单行法律、法规、司法解释等法律表现形式之中的民法规范。

区分普通民法与特别民法对民法规范的适用具有重要意义,遇普通法与特别法均有规定的事项,应优先适用特别法的规定。

•(四)作为民法学研究对象的民法

民法学是以民法为研究对象的科学,是法学中的一门分支学科。

民法学的学科特点决定了作为民法学研究对象的民法只能是实质意义上的民法,既包括以“民法典”或“民法通则”等形式民法表现出来的普通民法规范,也包括以其他法律、法规、规章、司法解释等形式表现出来的特别民法规范,以及以习惯,判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。

三、民法的性质

民法的性质问题是民法学研究的一个重要问题,其争议颇多。

对民法性质的认识直接影响着民事立法精神的确定,而民法体系的庞大,内容的丰富,从中概括出其公认的性质的确不容易。

目前,大陆法学界对民法性质的比较一致的认识主要有以下三点:

(一)民法为私法

公私法的划分是法律的最基本的分类。

关于公私法的划分标准,学者见解公歧,大致可以概括为三种学说。

其一,利益说,为罗马学者乌尔比安所倡,认为规定国家事物者为公法,规定私人利益者为私法;其二,意思说,德国学者拉邦德所倡,认为规范权力者及服从者的意思的为公法,规范对等者的意思的为私法;其三,主体说,为德学者耶律内克所倡,认为公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。

人类在观念上区分公、私法,始于罗马时代,但在立法上实现公、私法分立,则始于自由资本主义时代。

其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定。

这一时期,还根据资产阶级先进思想家创立的市民社会学说,重新确立了公、私法划分的标准。

市民社会学说根据已经变化了的,完全不同于古罗马的社会政治、经济条件,把人类社会区分为政治国家与市民社会两个既有联系又相对独立的领域,认为人在两个不同领域处于不同的地位。

人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的统治,而人作为市民或私人(即自己的人),在市民社会生活关系中则是彼此平等、自由的。

因此,以两个不同领域的社会生活关系为标准,法律划分为公法、私法,公法是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。

二)民法为权利法

民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,严格地加以保护,权利概念成为民法的核心概念,民法观时也就体现为权利的庞大体系。

权利,是权利者为实现其受法律保护这利益依法可以为一定行为的意志自由,体现权利者自己的利益,由法律直接授予社会普通成员享有,法律通过规律法权而实现对社会关系的调整与控制。

民法所规律的法权为社会普通成员依法享有的为实现其受法律保护的财产利益和人身利益而可以为一定行为的民事权利,因此民法为权利法。

民法之所以为权利法,在于民法以授予和保护民事主体的民事权利为己任,不仅普遍授予各种民事主体取得民事权利的主体资格,还规定了民事主体可以依法取得的各种民事权利,并且为保护民事主体依法取得各种民事权利,还建立了完善的权利救济制度。

•(三)民法是市场经济的基本法

市场经济是法治经济。

市场经济不仅需要运用法律来约束市场主体,规范市场行为,维护市场的秩序与安全,还需要用法律来界定政府介入经济市场的范围与限度,使政府对经济的干预既不至于窒息市场的活动,又能维护市场的秩序和安全,并实现国家对国民经济的宏观调控目标。

民法本质上是商品经济的法律形式。

民法伴随商品经济的产生而产生,伴随商品经济的发展而发展。

商品经济关系作为现代市民社会的经济基础,始终是现代民法调整的主要对象和核心部分。

现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度,都是直接针对现代市场经济的法律调整而设置的民法制度。

第二节民法的调整对象和调整方法

一、民法的调整对象

法律划分为不同的法的部分,主要是由其调整社会关系的范围即调整对象决定的。

民法之所以成为一个独立的部门法,就是由于它有着受其调整的特定一类性质和范围的社会关系即调整对象决定的。

没有确定的调整对象,就不可能成为独立的法律部门;法的调整对象不明确,也就不可能充分发挥其社会调节器的作用。

因此,正确确定民法的调整对象,可以充分发挥民法对社会关系的确认、调节和保障作用。

同时,对于正确认识民法的性质及其任务,了解民法的调节作用。

同时,对于正确认识民法的性质及其任务,了解民法的调节方法,准确把握民法的内涵具有重要的意义。

要认识什么是民法,也就要从认识民法的调整对象和调整方法开始。

民法的调整对象,是指由民法加以规定,可以适用民法解决其中矛盾、冲突的特定社会生活关系。

我国《民法通则》第2条规定:

“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

”对民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系,可以总称为民事关系,该民事关系分为民事财产关系与民事人身关系两类社会关系。

(一)民法调整的民事关系

民事关系与行政关系、道德关系是完全不同的。

所谓民事关系,是指自然人、法人及其了社会组织之间因民事活动而形成的具有平等性的社会关系。

民事关系具有以下特征:

•1.民事关系是民事主体之间的一种社会关系

现实生活中,参加民事关系,作为民事关系主体而存在的人,包括具有生命体的自然人,也包括人类社会有机体系中的各种组织结构——法人,还包括不具备法人条件的社会组织的非法人团体,如按我国合伙企业法的规定,合伙企业组织也可以参加民事关系,成为民事关系的主体。

国家作为一种社会组织体,有时也可以自己的名义参加某些民事关系,成为某些民事关系的主体,如国家发行债券,国家与债券购买人之间就形成民事的债权与债务关系。

2.民事关系是民事主体之间因民事而形成的社会生活关系

现实生活中的人在所参加的社会生活中,形成了人与人之间的各种各样的社会关系,这种社会关系并不限于民事社会生活关系,还包括国家社会生活关系。

人类社会生活,可大致区分为国家社会生活与民事社会生活关系。

在国家社会生活中因国事而结成的社会关系,就不是民事关系。

只有民事主体参加民事社会生活中因民事而结成的社会关系才是民事关系。

民事关系形成原因在于与国家公共事务相对应的私人事务。

国家公共事务,涉及国家的安全与稳定,民族的兴衰与存亡,社会的和平与发展,具体表现为国家作为一国社会的总管,对该国社会实施的一系列组织管理活动,如总统或国家主席的选举,法律的制定与实施,国家机关的设置,国家权力在国家机关间的划分,国家各项权力的行使和相互间的制约与限制,民众对国家管理的参与和对国家机关、国家机关的监督,等等。

民事作为个人或团体的私人事务,则涉及个人或团体的自身利益,具体表现为个人或团体为追求自身福利,改善自身生存和发展条件所进行的一系列活动,如资源的占有,物质产品和精神产品的生产、分配与交换,企业的组织与活动,劳动力的雇佣,遗产的继承。

婚姻的结合与离异,亲属间的互相帮助与扶养,等等。

衡量一种社会关系是否为民事关系的重要标准是该社会关系是否因民事而结成。

3.民事关系是具有平等性的社会关系

平等是社会关系的主体在社会关系中所处地位的平等。

如果社会关系的主体在社会关系中的地位处于同一水平线上,便是平等的;否则,便是不平等的。

主体地位平等也是民事关系区别国家社会生活关系的重要特征之一。

平等形式平等与实质平等之分。

形式的平等,是指社会伦理及法律理念上的平等。

实质的平等是指具体的主体在具体的关系中通过均衡的实力较量而形成和维持的实际的平等。

作为民事关系重要特征的主体地位平等,仅仅是形式的平等,而不是过程平等。

在现代社会的伦理上,人都必须参与这两种社会生活,一是为国家社会生活,二为民事社会生活。

人在这两种社会生活中,其性质和地位是不相同的。

在国家社会生活中,人是国家的臣民,受国家权力的支配,处于服从国家权力的地位;在现代法律的理念上,认为国家作为社会生活的总管,对社会生活中的芸芸众生应保持中立,一视同仁地对待他们,赋予他们平等的地位,给予他们同样的关怀和保护,不能歧视任何民事主体。

而在民事社会生活中,人则是自己的人,彼此互不隶属,是独立的、自由的、平等的。

民事关系的平等,只形式的、相对的和法律上的平等,因为在现在的政治、经济条件下,还存在诸多影响具体平等的因素。

其中,主体实力悬殊是影响实质平等的最主要的因素。

在具体民事关系中,存在主体间的实力较量,主体间的实际平等要靠主体间均衡的实力来维持。

如果主体间的实力悬殊,便会使具体的民事关系出现形式上平等而实际上并不平等的矛盾。

如雇佣关系,婚姻家庭关系,经济实力强大的集团性的垄断组织与经济实力弱小的分散的、个体性的消费者之间的商品交换关系等。

(二)民法调整的民事关系的内容

我国民法调整的对象是平等主体之间的财产关系和人身关系,因此,一方面非平等的主体之间的财产关系和人身关系,如基于权力服从的行政关系中的财产关系和人身关系,不由民法调整;另一方面,平等的财产关系和人身关系,并不因主体的不同而有别,它可以发生在自然人与自然人之间,法人与法人之间,也可以发生在自然人与法人以及其它社会组织之间。

•1.民事财产关系

财产关系,亦称经济,是指人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容和利益的社会关系,它属于物质的社会关系。

财产关系(经济关系)并不都是民法调整的对象,民法只调整平等主体间发生的财产关系即横向经济关系。

财产关系是以财产为客体,具有经济内容的社会关系。

财产关系的实质内容与经济学上的经济关系基本相同。

财产关系这一所称的“财产”,是指对人具有经济价值的一切事物。

随着商品经济的发展,财产的范围日益拓宽。

在现社会生活中存在两大类财产:

一是为人掌握、控制,可以在人类会的生产经营活动中和人的生活中加以利用的物质资料,包括土地、矿藏、水流等天然资源和人类劳动创造的各种以物质形态出的产品,其中包括了精神产品的物质载体,如负载书籍、书刊、磁带、光碟等;二是对人具有经济价值的非物质事物,包括:

科研成果财产,即人的智力劳动创造出来的精神品,如作品、技术发明等;具有经济价值的权利,如用益权、担保物权、知识产权、欧洲共同市场权、债权等;劳动力,劳动力为人的一种体能,但是在商品经济中,劳动力也是一种财产,如根据承揽合同、运输合同、保管合同或雇佣合同的约定,使用自己的劳动力,向他人提供劳务或为他人从事劳动,可以获得相应报酬。

民事财产关系的特征:

(1)民事财产主体处于平等的地位

社会关系包括社会经济关系(即财产关系)是人与人之间的关系。

人们在生产、分配、交换和消费过程中形成了各种经济头绪,有的表现为相互隶属的经济,如基于领导与被领导、管理与被管理、监督与被监督关系而发生的经济关系,以上统称为纵向的经济关系;有的表现为各自独立而平等的主体间的经济关系,如基于商品交换以及由此产生的基他社会等量劳动相交换的经济关系等,统称为横向的经济关系。

后者就是《民法通则》所指的平等主体间的财产关系。

(2)民事财产关系的客体是财产

在财产关系中,财产或者作为主体支配的对象,或者作为一方主体请求别一方主体给付的对象,都是相对于关系的主体,作为关系的客体而存在的。

在人类社会生活中,既不存在不以财产为客体的财产关系,也不存在游离于人的社会生活之外的财产。

马克思说:

财富的本质就在于财富的存在。

深刻揭示了财产关系总是以财产为客体,财产总是相对于社会关

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