复旦辅修民法.docx

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复旦辅修民法

第一章民法概述

第一节民法的概念

•一般认为，民法一词源于罗马法的市民法。

•事实上，在罗马法中，有市民法和万民法两个法律体系。

万民法主要调整罗马公民和外国人之间的关系，万民法的主要内容是有关所有权以及债权规范。

而市民法则调整罗马公民之间的关系，内容包括国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的法律规范。

后来大陆法系使用的民法一词，就是由罗马法中的市民法转译而来。

而近代民法中的一些内容，则既借鉴了市民法，也沿用了万民法的一些规范。

•几组分类：

•形式上的民法和实质上的民法

•广义的民法和狭义的民法

•民法典和民法通则

•民法学

第二节民法的调整对象

•《民法通则》第2条的规定，我国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。

一、平等主体

•平等不仅是对民事主体本质特征的描绘，也是民事立法和司法的一项重要原则。

•平等，不仅是一般意义上的平等，更是指具体社会关系中的平等。

•案例：

•2001年4月，原告江西省彭泽县物资平安汽车运输有限公司与两被告江西省彭泽县交通局、彭泽县公路运输管理所签订了一份合作协议书。

双方在合作协议书中约定，在彭泽县范围内交通局、运管所只批准设立原告一家公交公司，不再设立第二家，否则，原告有权要求交通局、运管所赔偿损失。

交通局、运管所应依据法律政策严格规范出租车市场，将现有的出租车限制为只能挂靠在原告公司；负责所有农线班客车进入乙方的停车场，进场营运；负责协调好公安、交警、城建等有关部门的工作，切实保证原告能依法营运，严禁黑车冲击客运市场。

原告则必须按约定及时上交管理费。

•在履行该协议的过程中，原告的车辆遭到执法大队的扣押，交通局多次进行协调未果。

原告遂向法院提起民事诉讼？

•问题：

该协议是否是平等主体之间的协议？

二、财产关系

•指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系，包括财产所有关系和财产交换关系。

•平等主体之间的财产关系的特征：

•1、平等

•2、意思自由

•3、等价有偿

•平等主体之间的财产关系包括财产所有关系和财产流转关系。

财产所有关系包括因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。

由此产生的权利是物权。

而财产流转关系是指因移转财产而发生的社会关系。

由此产生的权利是债权。

三、人身关系

•人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。

人身关系是基于一定的人格和身份产生的，包括人格关系和身份关系两类。

•人格关系是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。

人格利益指人的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉方面的利益。

人格权就是以这些人格利益为客体的权利，如生命权、健康权、名称权、肖像权等。

•身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系，包括亲属和监护等关系。

另外知识产权中关于作者的署名权、发表权等，也属于身份权。

•讨论：

人格权独立成编

第三节民法的特点

一、民法为权利法：

为权利而斗争即为法律而斗争！

二、民法为私法：

公法与私法的区分标准：

利益说、意思说、主体说。

三、民法为实体法：

四、民法的任意性

第四节民法与邻近法律部门的关系

一、民法与经济法

经济法实质上是经济行政法，调整纵向经济关系；民法调整平等主体之间的横向经济关系。

二、民法与劳动法

国有企事业单位：

按劳分配而不是等价有偿

中外合资企业、私营企业：

雇佣合同具有商品交换性质，由民法调整

三、民法与商法

民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

坚持民商合一，民法商法化。

虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。

第五节民法的体系

•主体制度

•物权

•债与合同

•人格权

•知识产权

•侵权责任

•继承

第六节民法的渊源

•宪法

•民事法律

•国务院发布的民事法规、决议和命令

•最高人民法院的指导性文件

•国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件

•地方性法规

•国家认可的民事习惯

第七节民法的适用

一、时间

•新法优于旧法。

注意效力等级。

二、空间

•属地主义

三、人

•1、中国人

•2、中国境内的外国人

第二章民法基本原则

一、民法基本原则的意义

原则，一事物的出发点和根本之所在。

民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。

1.民法的基本原则是民事立法的准则

2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则

3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。

4.民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点

二、民法基本原则的内容

（一）平等原则

平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民法最基础、最根本的一项原则。

1、民事权利能力平等。

2、在具体的法律关系中民事主体的法律地位平等。

3、不仅指形式上的平等，还指实质上的平等。

4、法律地位平等，不等于在实际的法律关系中，当事人的权利义务相等。

法条：

《民法通则》第3条：

当事人在民事活动中的地位平等。

专家建议稿：

民事主体在民事活动中的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

案例：

物业管理公司与居民之间的关系

（二）自愿原则

指当事人有权根据自己的意志和利益决定是否实施某种民事法律行为，参加或不参加某种民事法律关系。

自愿原则实际上是意思自治原则在我国民法中的立法表述。

意思自治原则体现了民法最基本的精神。

具体表现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及自己责任等民法的基本理念。

1、当事人有权依法从事或不从事某种民事活动

2、当事人有权选择其行为的内容和相对人

3、民事主体有权选择其行为的方式

4、自由的合理边界

法条：

《民法通则》第四条：

民事活动应当遵循自愿的原则。

小案例：

被逼打欠条

（三）公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。

1、是民事活动的一项基本原则

2、是民事活动的目的性评价标准

3、是法官适用民法应当遵循的理念

4、平等重形式，公平注重实质

（四）诚实信用原则

是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定。

诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。

诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，有“君临法域”的效力。

该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。

原告：

H市某区建筑公司

    被告：

H市郊县建材公司

（一）案情

    原告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于9月10日与被告签订了一份合同，合同约定原告购买被告黄沙30车，每吨价300元，合同订立一个月以后，由被告送货，货到付款。

合同订立后，黄沙价格开始上涨，市场价已经从300元／吨涨到350元/吨，被告经理李某见价格上涨，不愿如数供货，遂于10月12日给原告的经办人张某去电话，提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。

李某遂于次日安排二辆（其中一辆是借用外单位车）“130”型货车，装了二车黄沙（每车装载2吨），送别原告处，并要求以“130”型车为标准，计算交货数量。

原告提出被告的做法是不合理的，尽管合同规定交货数量为30车，但应以“东风牌”大卡车作为计算标准，每车装载4吨，共120吨。

为此，双方发生争议，协商未果，原告遂向法院起诉，认为被告已构成故意违约，应承担违约责任。

被告则提出，双方对交货数量的计算标准发生重大误解，因此应当撤销该合同。

（二）对本案的几种不同观点

    关于本案中被告是否构成违约，存在不同观点。

    第一种观点认为：

被告并未构成违约，因为合同规定，被告应交付30车黄沙，但没有说明以什么车型装载，被告以“130”型车为计量标准，也是符合合同规定的，当然原告对此产生了误解，但对这种误解的产生，原告也是有责任的，不能都由被告负责。

    第二种观点认为：

被告已构成违约，因为尽管合同对计算标准规定不清，但根据当地交易习惯，一般人理解30车黄沙是指用“东风牌”大卡车运载。

被告之所以要用“130”型车送货，是因为根本不想按合同供货，所以用该车送货，实际上将交货数量减少。

因此被告已经构成违约。

    第三种观点认为：

尽管合同对交货数量的计算标准规定得不清楚，但依据诚实信用原则被告不应当以“130”型货车送货，否则，明显有悖于诚信原则，应当承担责任。

（五）公序良俗原则

指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。

公序，主要是指经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。

经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。

市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。

良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。

这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性。

案例：

男员工打扫女厕所

某女于2002年5月2日晚在石家庄一家肯德鸡餐厅用餐。

期间使用该餐厅的女卫生间时，该餐厅一名男性保洁员进入该卫生间打扫卫生。

该女顾客被惊扰，认为此举动侵犯了她的人格尊严。

而被告辩称，虽然确有一男员工进入女卫生间打扫，但他是在敲门无应答后才推门，并且发现有个蹲位的门紧闭后就反身退出了。

遗赠：

包二奶案件

第四章民事法律关系

第一节民事法律关系概述

一、概念

民事法律关系是民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系,是民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

1.民事法律关系是现实生活关系

2.民事法律关系是现实生活关系的一部分,是对现实生活的截取

案例：

请客吃饭与违约

二、分类

1．财产法律关系和人身法律关系

2．绝对法律关系和相对法律关系

3．物权关系和债权关系

第二节民事法律关系的要素

“市民社会”当中它有两个主要的要素存在，一个是主体，一个是物，以及物所构成的利益关系。

围绕主体和物以及利益之间怎么样把它结构起来构成这个社会呢？

就是权利和义务。

整个的民法社会当中，一部分是主体，是主宰；一部分是客体，是物所包含的利益以及其它方面的利益。

而权利义务关系把主体和客体交叉在一起，把人与人之间的关系链接成社会。

一、主体

自然人、法人、其他组织

二、客体

物、行为、智力成果、人身利益、权利

三、内容

（一）权利

1、概念

客观说：

利益说，权利的本质就是法律保护的利益。

主观说：

权利的本质是意思自由。

法力说：

权利即法律上之力。

综合：

权利的内容为自由，形式为法力，目标则是利益的实现。

2、分类

（1）人格权、财产权、知识产权、社员权

（2）支配权、请求权、抗辩权、形成权

（3）绝对权与相对权

（4）主权利和从权利

（5）既得权与期待权

3、民事权利的行使和保护

行使：

权利不得滥用。

滥用的后果：

不发生权利行使的效果；承担赔偿责任。

保护：

自我保护：

正当防卫

紧急避险

自助行为

国家保护：

确认之诉

给付之诉

形成之诉

（二）义务

即法律上的拘束。

绝对法律关系中的义务表现为不作为。

相对法律关系：

（三）责任

当为与必为

第三节民事法律事实

一、民事法律事实的概念和意义

指民法认可的能够引起民事法律关系产生，变更和消灭的客观现象。

1．是一种客观现象。

如出生，死亡，签订合同。

2．民法认可。

如婚姻法关于结婚要件的规定。

法律后果：

产生，变更，消灭。

二．分类

是否与人的意志有关：

事件与行为。

行为可进一步分为表示行为和非表示行为。

第五章自然人

第一节    自然人的民事权利能力

自然人是基于出生而取得民事主体资格的人。

其外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。

自然人与公民不同，公民仅指具有一国国籍的人。

一、自然人民事权利能力的概念

自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格。

它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。

民事权利能力与民事权利：

1234

二、自然人民事权利能力的特征

（一）平等性

民事权利能力的平等，是机会的平等，它赋予了自然人同样的参与民事活动的机会，并不谋求结果的平等。

（二）不可转让性

三、自然人民事权利能力的开始

《民法通则》第9条规定：

“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

”

出生的要件：

与母体分离；活着出生；为人所生，是否具备人形则不必考虑。

出生时间的确定：

一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。

我国采独立呼吸说。

未出生胎儿的法律地位：

总括保护主义、个别保护主义、与绝对主义。

（绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则）我国《民法通则》采此立法主义。

继承法则承认未出生胎儿的继承权。

专家建议稿：

增加了胎儿的损害赔偿请求权的规定。

四、自然人民事权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡，包括生理死亡和宣告死亡。

生理死亡时间：

脉搏停止说、心脏搏动停止说、呼吸停止说、脑死亡说。

我国采呼吸和心跳均停止的方法。

对于自然人的生理死亡时间有争议的，存在死亡时间的证明问题，此问题为事实问题。

如果自然人是在医院死亡的，应以死亡证上记载的死亡时间为准；没有死亡证明的，以户籍簿上登记的死亡时间为准。

如果互有继承权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡先后时间的，应推定没有继承人的人先死亡。

死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

第二节自然人的民事行为能力

一、自然人民事行为能力的概念

自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系，行使民事权利和设定民事义务的资格。



民事行为能力与意思能力、民事权利能力的比较

二、自然人民事行为能力的划分

（一）完全民事行为能力

《民法通则》第11条第1款规定：

“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

”《民法通则》第11条第2款规定：

“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

”

（二）限制民事行为能力

《民法通则》第12条第1款规定：

“十周岁以上的未成年人是限制民事

行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民

事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

”

《民法通则》第13条第2款规定：

“不能完全辨认自己行为的精神病人

是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事

活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理

人的同意。

”

（三）无民事行为能力

《民法通则》第12条第2款规定：

“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

”第13条第1款规定：

“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

”

案例：

六岁儿童的著作权案件

三、自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告

我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取宣告制度。

《民法通则》第19条规定：

“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

”

宣告可撤销。

根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。

四、无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人得单独实施的行为

（1）使未成年人纯获利益，或被免除义务的行为；

（2）未成年人自由财产，如学费的处分行为；

（3）被许可营业的未成年人的营业行为；

（4）缔结劳动合同和请求劳动报酬；

（5）日常生活中的定型化行为等。

五、自然人民事行为能力的终止

自然人自生理死亡时起，权利能力和行为能力同时归于消灭。

自然人在一定时间丧失意思能力，只能认为其民事行为能力中止。

第三节  监护

一、监护的概念和沿革

监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。

履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督、保护的人，称为被监护人。

监护和保佐：

二、监护制度的性质

权利说、义务说、职责说

三、监护人的设定

根据《民法通则》的规定，我国监护人的设定方式有两种：

（一）未成年人监护人的设定

未成年人监护人的设定包括法定监护和指定监护。

《民法通则》第16条。

在其他国家和地区的立法上，未成年人监护人的设定，尚有委托监护及遗嘱监护，即未成年人的父母在不能履行监护职责时或死亡前，可为子女选定委托监护人或遗嘱监护人。

案例：

王某居A市，丈夫早逝，独子张甲在外地工作。

一人独居的王某十分孤单，就从B县收养了一名女童，取名张乙。

母女关系融洽。

张乙初中毕业后，王某送其到自己退休前的工作单位，即本市的戏曲学校学习艺术。

张甲十分眼红，在探亲期间，总是对张乙恶语相加。

后王某病故，未留下任何遗嘱，不过遗留下一张20万元的存单。

由于张乙只有13岁，必须为其设定监护人。

张甲和张乙不B县的哥哥都表示愿意担任。

张乙就读的戏曲学校的工会负责人是王某生前好友，十分喜爱张乙，也提出愿意担任监护人。

《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第17条。

（二）精神病人监护人的设定

精神病人监护人的设定也包括法定监护和指定监护。

《民法通则》第17条。

四、监护人的职责

（一）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益

（二）担任被监护人的法定代理人

（三）教育和照顾被监护人

监护人不履行监护职责，侵害被监护人的合法权益的，应当承担赔偿责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

如果因监护人管教不严，致使被监护人实施不法行为造成他人损失的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。

监护人在承担赔偿责任时，应首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人以自己的财产适当承担。

监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。

因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

五、监护的终止

监护终止得基于以下原因：

1.对于未成年人的监护，自被监护人成年之日起，监护关系自然终止。

2.对于精神病人的监护，只有当精神病人痊愈，由人民法院作出撤销其监护的裁决时，监护关系才能终止。

3.监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，经查明事实，撤销监护人资格，监护关系终止。

4.监护人或被监护人一方死亡或者监护人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

5.监护人行使辞职权。

在下列情况下，监护人应有辞职权：

（1）年满70周岁；

（2）病重，长期卧床；（3）正在服兵役；（4）长期在监护人居所地之外的地方工作等。

第四节    自然人的户籍和住所

一、自然人的户籍

户籍是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。

户籍制度是国家通过户口登记和管理，确认自然人身份，保护自然人权利，维护社会秩序的一项法律制度。

二、住所

住所在法律上具有重要意义，是自然人发生法律关系的中心地域。

心素与体素：

久住的意思、长期居住的事实。

《民法通则》第15条规定：

“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

”自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。

但住医院治病的除外。

自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

确定自然人的住所，对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、债务履行地、国际私法上准据法的适用、宣告失踪和宣告死亡地等，都有重要的法律意义。

第五节  宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪

（一）宣告失踪的概念和条件

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

在我国，宣告自然人失踪须具备以下条件：

1.须有自然人下落不明满2年的事实。

2.须由利害关系人向人民法院提出申请。

3.须由人民法院依照法定程序宣告。

（二）宣告失踪的法律后果

自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，因而不发生继承，也不改变与其人身有关的民事法律关系。

根据《民法通则》的规定，宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。

（三）失踪宣告的撤销

《民法通则》第22条规定：

“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

”

二、宣告死亡

（一）宣告死亡的概念和条件

宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。

它是人民法院以判决的方式推定自然人死亡。

在我国，宣告自然人死亡须具备以下条件：

1.自然人下落不明须达到法定的期间。

2.须有利害关系人的申请。

3.须由人民法院进行宣告。

（二）申请宣告死亡的利害关系人的顺序

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认为，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的，其顺序为：

（1）配偶；

（2）父母、子女；（3）兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。

但申请撤销死亡宣告则不受上述顺序限制。

专家建议稿：

自然人的近亲属申请宣告死亡没有顺序限制，但其配偶反对申请宣告该自然人死亡的，婚姻关系继续存续。

（三）宣告死亡的法律后果

自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。

这主要包括被宣告死亡的自然人与其配偶之间婚姻关系消灭；他的继承人因此可以继承其遗产；受遗赠人可以取得遗赠等。

（四）死亡宣告的撤销

失踪人被宣告死亡只是法律上的推定死亡。

当被宣告死亡的人重新出现，或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

案例：

张某的丈夫李甲自1989年1月起外出打工后就下落不明。

1995年，张某向当地的

法院申请宣告李甲死亡。

法院经审理，依法判决宣告李甲死亡。

此后不久，张某患重病，女儿李乙的生活和上学成了问题。

同村王某提出收养李乙，并与张某一起办理了收养手续。

1996年，张某与同村刘某登记结婚，1998年，刘某遇车祸死亡。

1999年，失踪多年的李甲突然返回，法院随即撤销了对其的死亡宣告。

李甲要求与张某自动恢复婚姻关系，并告知王某，当初送养李乙是未征得其同意，完全由张某一个人作主，是无效的。

王某与张某均不同意李甲的主张。

第六节    个体工商户与农村承包经营户

一、个体工商户

（一）个体工商户的概念

自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

（二）个体工商户的民事主体资格

个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含