比较法总论作业答案.docx

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比较法总论作业答案

《比较法总论》作业题答案

1、比较法研究包括哪些层次？

它们的关系如何？

（答案见《比较法总论》教材第3-9页）

第一个层次叙述得比较法，即外国法研究；第二个层次评价的比较法，即研究不同法律制度异同及其发展趋势，第三个层次是沿革的比较法，即研究不同法律制度历史的和现实的关系。

它们之间的关系：

第一个层次叙述的比较法是比较法研究的基础，第二个层次评价的比较法是建立在叙述的比较法的基础之上研究。

第三个层次沿革的比较法是建立在叙述的比较法和评价的比较法之上，以在历史上和现实中不同法律制度在法律移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象，是比较法研究的最高层次。

2、试述比较法的方法论。

（1）叙述的比较法的方法论见《比较法总论》教材第10-14页。

（2）评价的比较法的方法论见《比较法总论》教材第15-25页。

（3）沿革的比较法的方法论见《比较法总论》教材第26-29页。

参考答案：

（一）叙述的比较法的方法论

　　1.基本原则，按照外国法的原样认识外国法。

研究外国法要求人们语言交流畅，对该国法有某种基本知识，特别是他们的法律渊源、基本法律概念、法律用语，但是，尽管有这些基本常识，研究外国法仍然会遇到很多陷阱。

　　2.信息源的可用性和可信性

　　外国法律信息来源有两个：

第一手资料，即外国制定法、司法报告、判例。

他们是直接的法律渊源，具有最高的可用性和可行性。

第二手资料，即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。

这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。

对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点，而第一手资料是在了解了第二手资料的基础上才可能进行深入地研究。

　　3.必须把外国法作为一个整体来研究

　　外国法的分类可能不同于本国法的分类，即使存在同样的分类，在不同国家也有不同的分类方式，相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。

　　4、翻译问题

　　对外国法的翻译一般都采取直译方式。

法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。

在研究外国法时，人们应该用特殊的法律用语的双语词典和特殊的法律词典，而不应只用一般的双语词典。

　　5、过时的法和活法

　　在研究外国法时，重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位。

例如在研究共产党政策在社会生活中的地位，共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。

　　另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，他们不再是那个国家起作用的法律体系的一部分。

　　6、法律规则的社会背景和目的。

　　法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此不能把它与社会的其他方面脱离。

要理解外国的法律规则，就应尽可能的理解他们的非法律的环境（经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社会目的。

（二）、评价的比较法的方法论

1、关于可比性问题：

　　要使比较有意义，比较的对象必须有某种共同性，作为公分母，这种共同性称为“比价的第三项”，这不仅是比较法而且是任何比较所要求的。

　　在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。

这种比较要求被比较的规则事实上处理同样的问题。

　　两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。

反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大。

从语言上很难看到具有共同性，却可能存在可比性。

　　如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的事实。

被比较的规则和制度必须在功能上相互可比。

这种共同的功能是作为“比较的第三项”而发挥作用。

　　还应该注意的是，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。

　　2、不同社会制度国家的法律制度的可比性。

（1）、西方和苏联学者论可比性

　　关于可比性问题，往往集中在不同社会制度国家的法律规则，特别是社会主义和资本主义的法的可比性上，也表现在西方法和发展中国家的法律之间的可比性上。

从两次世界大战到世纪五六十年代冷战时期，西方法学家一直对苏联和社会主义国家的法律体系采取不承认主义，他们认为，苏联等社会主义归家要不把法律消亡，而法在西方国家是至高无上的，因此两种制度的法律体系是不可比的。

而苏联和东欧国家的法学家当时也对社会主义发和资本主义法的可比性持否定态度。

进入70年代以来，无论在西方还是在苏联东欧国家对于社会主义法与资本主义法的可比性问题提有了新的认识。

保加利亚学者斯谈列夫区别一个制度直接的、当前的功能和他的长远的、最终的目的和功能。

瑞典学者博丹认为，社会主义与西方法相比可能服务于不同的阶级利益，但是，人们不应该混淆法律规范的法律、政治目的和它的功能，即法律规范所调整的社会实际情况。

（2）、邓小平理论如何看可比性

　　进入20世纪90年代，随着社会主义国家，包括原苏联的东欧国家进行的市场经济改革，上述争论又有了新的内容，如上所述，长期以来在理论界，包括法学界，有一种固定的看法，计划经济等同于社会主义，而是市场经济等同于资本主义。

邓小平关于社会主义的本质及计划和市场都是手段的论述，实际上已经为社会主义发育资本主义法是否具有可比性，或者在什么范围内是可比的。

在什么范围内又是不可比的争论，在更高的理论层次上做出了中国人的回答。

也就是说，就计划和市场的都是手段，社会主义与资本主义都存在计划和市场而言，他们都存在着需要用法律调整的共同的问题，两种法律制度当然存在着可比性。

（未完待续）

3、简述比较法研究的程序。

（答案见《比较法总论》教材第29-32页）

参考答案：

规范的比较和功能的比较　　

比较法按照比较的对象的差别，可分为规范的比较和功能的比较。

1.规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、法律规则。

这种比较以规则为中心，只要挑选出不同国家或地区具有相同或类似名称的法律文件，把要进行比较的法律制度或规则意一一加以对照，比较他们的异同，即可达到预期的目的。

2.功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，即只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的问题，就可以就它们对该问题的不同解决办法进行比较。

　　功能的比较摆脱了规范比较容易受到本国法律概念的限制，对执行同一功能的不同法律规范采取灵活的态度。

3.二者各有作用的领域。

规范的比较适用于对法律结果相同的法律制度进行比较。

如同对同一法系、同样的社会制度的法律规则的比较；而功能的比较适用于对不同法系，不同社会制度处理同样问题的不同的法律手段进行比较。

五功能比较的程序　　

1.在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也就找出共同的起点。

2.研究那些国家对这种社会问题或者社会需要，所采取的法律解决的办法，及有关法律规范、程序和制度。

对此，法学家可以设计不同的法律解决的办法模式。

　　3.对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。

4、20世纪以来比较法发展中有哪些重要历史事件？

（答案见《比较法总论》教材第53-59页）

5、比较法的作用有哪些？

（答案见《教学指导》第44页）

可参考《比较法总论》教材第63-88页。

第二专题

1、试述法系的概念。

（答案见《教学指导》第44页）

法系，是进行比较法研究的一个基本单位。

一般地说，法系就是若干国家和特定地区的具有某种共性或共同传统的法律的总称。

法系和法律传统、法律制度、法律文化等概念既有联系又有区别。

法系概念的多样性与法系划分标准的多样性有关，它涉及到时空因素、学者的主观态度、政治立场、社会地位、个性特征等。

2、为什么要划分法系？

法系划分有何意义？

作为比较法上的一个主要理论，法系及法系划分,其研究价值不仅表现在理论上,而且表现在实践上。

理论上,法系的划分是比较法研究最基本的方法,它能简化比较法学研究的对象，使人们比较容易地对人类的法律文化或世界各国的法律制度作系统的研究,并且科学地划分法系本身,就是揭示和认识各种不同法律文化、法律制度的特点及其产生演变规律的重要手段。

实践上它不仅有助于人们超越国家主权在人类法律园地所设置的藩篱并摆脱狭隘的民族主义法律观,从而积极研究和借鉴其他法律制度,而且有助于在坚持法律多元主义的的前提下，推进法律的全球化。

法系划分的意义：

3、民法法系和普通法法系的主要特点是什么？

（答案见《教学指导》第46页）

参考答案：

民法法系的主要特点有：

（1）、法律规范在社会生活中具有重要的作用，同正义和道德规范一样，是人们的行为规则。

（2）、在法律形式上，成文法和法典是民法法系的主要形式。

大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。

资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。

以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。

立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。

法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。

法典化的成文法体系包括：

宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。

（3）、民法长期内是法学的主要基础。

（4）、罗马法的影响根深蒂固。

在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。

如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。

（5）、在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。

大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。

法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

（6）、大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。

大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。

（7）、在法律推理形式和方法上，采取演绎法。

由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。

英美法系法律制度的主要特点：

（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishingtechnique）。

这一方法的模式可以归纳为：

1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。

5、找出前例中所包含的规则或原则。

6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。

在对待先例的问题上有三种做法：

1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。

2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。

3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。

（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。

判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。

这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。

判例法也是成文法，由于这些规则是法官