张文显法理学重点笔记第四版.docx

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张文显法理学重点笔记第四版

法理学（第四版）

张文显

本书框架

本书分为两大某些：

第一某些法学

第二某些法，第三编法来源和发展、第四编法运营、第五编法价值

某些

编

章

节

第二某些法

二、法本体（法是什么）

（四）法概念

1、法概念语义分析

2、法本质

3、法基本特性

4、法作用

（五）法渊源、分类和效力

1、法渊源

2、法分类

3、法效力

（六）法要素

1、法要素含义

2、法律概念

3、法律规则

4、法律原则

（七）法律体系

1、法律体系含义

2、法律部门及其划分

3、当代中华人民共和国法律体系

（八）权利和义务

1、历史上权利观和义务观

2、权利和义务概念

3、权利和义务分类

4、权利和义务关系

（九）法律行为

1、法律行为含义

2、法律行为构造

3、法律行为分类

（十）法律关系

1、法律关系概念和分类

2、法律关系主体

3、法律关系客体

4、法律关系形成、变更和消灭

（十一）法律责任

1、法律责任含义

2、法律责任认定和归结

3、法律责任承担

（十二）法律程序

1、法律程序概念

2、合法法律程序

五、法价值（法应当是什么）

（二十）法价值概述

1、法价值含义

2、法价值体系

3、法价值冲突和整合

（二十一）法定基本价值

1、法与秩序

2、法与自由

3、法与效率

4、法与正义

（二十二）法与人权

1、人权概念

2、法对人权保护

三、法来源和发展

（十三）法历史

1、法来源

2、法历史类型

（十四）法律演进

1、法律演进概论

2、法律继承

3、法律移植

4、法律改革

（十五）全球化和法律发展

1、全球化概论

2、全球化下法律发展趋势

四、法运营

（十六）法制定

1、立法概念

2、立法体制

3、立法过程和立法程序

4、立法原则

（十七）法实行

1、守法

2、执法

3、司法

（十八）法律职业

1、法律职业概述

2、法律职业技能和伦理

3、法律职业制度

（十九）法律办法

1、法律办法概说

2、法律推理

3、法律解释

第二某些法

第二编法本体论

第五章法概念

第一节“法”概念语义分析

一、中华人民共和国“法”概念

1、古代：

从西周到东汉，“法”和刑通用，表达规范、惩罚意思；表达公平意思；表达明断曲直意思。

法和律通用，表达常规意思。

2、当代

广义法律指法律整体，涉及宪法、法律、行政法规、地方性法规等。

狭义法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

3、马克思主义“法”定义

法是①由国家制定或承认②并依托国家强制力保证明行，③反映特定社会物质生活条件所决定统治阶级意志，④以权利和义务为内容，⑤以保证和发展对统治阶级社会关系和社会秩序为目⑥行为规范体系。

二、西方“法”概念

1、客观法和主观法

（1）客观法指抽象、不依个人主观意志和行为而客观存在法律规范。

（2）主观法制属于主体并需要通过主体活动来实现合法权利。

2、法与法律

（1）法制永恒、普遍有效正义原则和道德公理，也叫自然法。

（2）法律指由国家机关制定和颁布详细行为规则，也叫实现法。

第二节法本质

一、马克思主义对法本质贡献

1、揭示了法与统治阶级内在关系

2、揭示了法与国家必然联系

3、揭示了法与社会生产方式因果联系。

二、法阶级本质

（一）、马克思主义观点

1、法是统治阶级意志体现。

统治阶级是指在经济、政治、意识形态上占支配地位阶级。

（1）法是“意志”体现，是人们意识活动产物。

意志是指为达到某种目而产生心理状态和心理过程，是支配人们思想和行为精神力量。

（2）法是“统治”阶级意志反映。

统治阶级就是掌握国家政权阶级。

（3）法是统治“阶级”意志反映，代表者统治阶级整体利益和主线利益。

（4）法是“被奉为法律”统治阶级意志。

统治阶级自身意志不是法，只有“被奉为法律”才是法。

2、法本质事由特定物质生活条件决定。

社会物质生活条件是指与人类生存有关地理环境、物质资料生产方式，其中物质生活资料生产方式是决定性内容。

除了社会物质生活条件外，政治、道德文化、历史老式等因素也对统治阶级意志和法律制度产生不同限度影响，使不同地区法律呈现多元化特点。

第三节法基本特性（重点）

一、法是调节社会关系行为规范

（一）在社会体系中，法属于社会规范范畴。

法规范性体当前：

1、法对人们如何行为提出了明确指向；

2、法所调解对象是普通社会关系，法内容具备普通性和概括性。

3、法是重复合用。

（二）人行为是法调节对象。

法调节人外部行为，不调节人内心思想，但可以通过调节人外部行为来影响人思想观念。

二、法是由国家制定或承认行为规范

（一）国家创立法方式有两种：

1、制定：

国家机关通过立法活动制定新法。

2、承认：

国家机关赋予某些既存社会规范以法律效力，或赋予先前判决所确认规范以法律效力。

（二）法由国家制定或承认，因而具备高度统一性和普遍合用性

1、高度统一性：

一方面指各法律之间主线原则一致；另一方面指除特殊状况外，一国只能有一种总法律体系，且体系内部各规范不能互相矛盾。

2、普遍合用性：

法作为一种整体在本国主权领域内具备普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必要守法。

三、法是规定权利和义务社会规范

1、法是通过规定人们权利义务，以权利义务为机制，影响人们行为动机，指引人们行为，调节社会关系。

（1）权利意味着人们可以作为或不作为，以及规定她人作为或不作为。

法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。

（3）义务意味着人们必要作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必要为一定行为，后者指不得为一定行为。

（3）正是由于法是通过规定人们权利和义务来调节人们行为，因而人们在法律上地位体现为一系列权利和义务。

2、法以规定人们权利和义务为重要内容，属于“应然”范畴，指引人们在某种假定条件存在是，某种行为可以做出、必要做出或不得做出。

四、法是由国家强制力保证明行社会规范

（一）、含义

法律是是由国家强制力保障实行，对违法和犯罪行为，国家通过一定程序对行为者予以制裁。

与否具备国家强制性，是衡量一项规则与否是法决定性原则

（二）、法强制性体现：

1、法对违法行为否定和制裁；

2、法对合法行为必定和保护；

3、国家机关依法行使权力；

4、公民可依法祈求国家保护其合法权利。

第四节法作用（重点）

一、法作用原理

（一）、概念

法对人行为和社会关系所产生影响

（二）、马克思主义法学揭示法作用实质（不考）

1、法作用是统治阶级或人民意志影响社会生活体现

2、法作用是国家权力运营过程体现

3、法作用是社会生产方式自身力量体现

二、法作用分类

（一）普通作用和详细作用

依照普通和特殊逻辑关系所做分类。

1、普通作用是指对法各种详细作用所作抽象概括，重要是指法通过拟定一定权利义务来保障其实现，来建立和维护有助于统治阶级社会关系、社会秩序。

（二）整体作用和局部作用

依照法系统和要素作用范畴所做分类

1、整体作用指法作为统一法律体系在社会生活中作用。

2、局部作用是指法律体系中某一构成要素在社会生活中作用，即个别法律部门或法律规范对社会生活作用。

（三）预期作用和实际作用

依照人们对法律期待和法律实际效果所做分类

1、预期作用指立法者立法时设想法律应当或也许发挥作用

2、实际作用是指法律在调节社会关系、影响社会生活是实际起到作用。

（四）直接作用和间接作用

依照法作用于社会关系途径所作分类

1、法直接作用指法律规范对特定社会关系定向调节作用

2、法间接作用指法律在调节特定社会关系时间接对其她社会关系调节作用

（五）积极作用和悲观作用

依照法社会意义所作划分

1、积极作用指法律对所调节社会关系予以积极评价，产生了增进作用

2、悲观作用指法律对所调节社会关系予以否定评价，产生了阻碍作用。

（六）规范作用和社会作用

依照法作用于人们行为和社会关系形式和内容区别所作分类

1、规范作用指法律通过规范人们行为来调节社会关系作用。

2、社会作用是指法律作为社会关系调节器对社会所产生影响。

3、关系：

法规范作用和社会作用是手段和目关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用

补充：

法规范作用

定义

对象

分类

作用和特点

告示作用

法代表国家向整个社会传达人们也许或必要如何行为信息。

整个社会行为

为指引作用提供必要前提

指引作用

法通过规定人们权利义务和违背法律规定应负法律责任来调节人们行为。

本人行为

拟定性指引（义务性）和不拟定指引（有选取指引（权力性）），是一种自律作用。

评价作用

法作为一种行为原则、尺度，具备判断、衡量人们行为功能。

她人行为

合法与否

预测作用

依照法规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们行为，以此作出行动安排。

人们互相之间行为

对行为预测和对行为后果预测，它是一种她律作用。

使用最小代价和风险获得最有效成果

教诲作用

通过法制定和普及，即向人们灌输或渗入某种价值观念。

本人和普通人行为

反面教诲和正面教诲

示范和示警

强制作用

对违法行为加以惩罚，保障法律所确认道德、价值观念、行为模式得以履行、

违法犯罪行为

其她作用保障，加强法权威性

第六章法渊源、分类和效力

第一节法渊源

一、法渊源含义

（一）各种法渊源

1、法理论渊源

法理论渊源指法律原则或法律制度理论基本，或指法立、改、废所根据原理

2、法历史渊源

法历史渊源指形成法律历史材料，或专指历史上产生某种法律原则或规则行为或事件。

3、法文献渊源

法文献渊源指法律文献原始记录、综述好汇编。

4、法文化渊源

法文化渊源又称法文学渊源，指关于法律百科全书、教材、专著和法学参照资料。

5、法本质渊源

法本质渊源指法本质根源，就是指“法是什么”。

6、法效力渊源

（1）含义

法效力渊源又称法形式渊源或直接渊源，指具备法律效力体现形式。

（2）要素

法渊源涉及两个要素：

①法渊源与法效力直接联系，也就是说产生法效力法律文本或条款，才可以成为法律渊源。

②二是指现行法律文献必要具备一定法律体现形式。

补充：

产生法效力因素

1、老式影响、心理因素粗冲和习惯势力约束

2、国家强制力

3、信奉法律文化

（3）代替名称：

法形式=法渊源

国内历史上较长时间使用法形式来指代法渊源。

二、法渊源意义

1、法渊源表白法律外部构造与否合理，有助于该国法律体系完善

2、办法渊源反映国家权力配备状况和立法特点，对增进该国立法体制完善有重大作用。

3、有助于维护法制统一

4、有助于维护法治秩序，增进社会经济稳步发展。

三、法渊源类别

（一）成文法

1、规范性法律文献

（1）含义

规范性法律文献指国家机关按照法定权利范畴，根据法定程序制定出来、以权利义务为重要内容，有约束力、规定人们普遍遵守行为规范总称

（2）特性

①规范性，即规定行动模式，明确权利义务，拟定行为后果

②强制性，即以国家强制力为后盾，对不守法者予以制裁。

③普通性，即法对所有人都合用，并且可以重复合用。

2、非规范性法律文献

（1）含义

非规范性法律文献是各种具备法律约束力法律文献总称。

（2）特性

①针对特殊主体、特殊事件并在特定期间而制定法律文献

②普通不重复合用

③有一某些不是国家法律渊源。

非规范性法律文献可以分为三类：

第一类是立法机关通过决策、行政机关命令和司法机关针对详细案件所作司法解释，该类法律文献是法渊源之一；第二类是具备法律约束法律文献；第三类是法律主体就特定事项达到合同或书面记载。

后两类不是法渊源。

3、国际法

国际法制一国缔结加入国际公约或协定。

广义上，涉及国际公法、国际私法和国际经济法。

狭义国际法仅指国际公法。

（二）不成文法

1、习惯法

习惯法指被国家机关承认具备法律效力习惯规范总称。

习惯法是由习惯演变来。

在成文法浮现此前，重要使用习惯法来调节社会关系。

2、判例法

（1）含义

判例法指可以作为先例据以裁决法院判决。

（2）原则

判例法主线原则是“遵循先例”，即某一判决所根据法律原则，不但使用于该案，并且作为一种先例合用于案情基本相似或近似案件。

3、惯例

惯例指法律没有明文规定，但过去曾经实行，可以按照办理做法。

四、当代中华人民共和国法律渊源

（一）概述

当代中华人民共和国法渊源以宪法为核心，以制定法为重要体现形式。

（二）成文法（制定法）

1、宪法

国家最高权力机关制定或修改，综合性地规定国家、社会和公民生活主线事项，具备最高法效力一种法。

2、法律

法律是由全国人大及其常委制定规范性法律文献，规定国家、社会和公民生活带有主线性事项一种法。

3、行政法规

行政法规是由国务院制定和修改规范性法律文献总称。

4、地方性法规

地方性法规是地方人民代表大会及其常委会依照本行政区域详细状况和实际需要，制定合用于本地区规范性法律文献总称。

5、自治法规

民族自治地方权力机关制定自治条例和单行条例总称。

6、行政规章：

关于行政机关依法制定事关行政管理规范性法律文献总称。

7、国际公约和协定

指国内缔结或参加国际公约和协定

8、其她法形式：

①中央军事委员会制定军事规章；②特别行政区规范性法律文献；③被授权机关制定规范性法律文献

（三）非正式法源

1、习惯

习惯只人们经多次重复实践而逐渐为多数人承认行为方式。

2、政策

政策是国家或政党为了完毕一定期期任务而制定活动准则。

3、判例

第二节法分类

一、法分类含义

法分类指依照一定原则，将法划分为不同类别。

二、法普通分类

概念：

法律普通分类是指世界上所有国家都可合用法律分类

（一）国内法和国际法

按照制定主体区别分类

1、国内法是指由一国立法机关制定或承认并合用于本国主权范畴内法律规范总称。

2、国际法是指作为国际关系主体国家、地区或国际组织之间缔结或参加并合用法律规范总称。

（二）公法和私法

1、公法指保护国家或公共利益法

2、私法指保护个人利益法

（三）成文法和不成文法

按照法表达方式不同来分类

1、成文法指国家法定机关创制和发布并以成文形式浮现规范性法律文献总称。

2、不成文法指由法定国家机关承认，普通不具备文字形式或虽有文字形式但不具备系统性法律规范总称。

（四）实体法和程序法

1、实体法规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为重要内容法律规范总称。

2、程序法是保障法律关系主体权利义务实现及规定诉讼过程中带有程序性法律关系主体权利义务法律规范总称。

（五）主线法和普通法

1、主线法是指一国法律体系中具备最高法律效力和居于核心地位、规定国家主线制度和公民基本权利法律，其指定和修改程序极为严格。

普通是指宪法。

2、普通法指出宪法之外成文法总称，其内容必要根据宪法为根据，不能与宪法相抵触。

（六）普通法和特别法

1、普通法指合用于一国内普通人、普通事，具备普遍约束力法律规范总称。

2、特别法指其合用范畴限于特定人、特定期间、特定地区或特定事项法律。

3、同一位阶上，特别法优于普通法。

第三节法效力

一、法效力概念

（一）法效力含义

1、法效力指法约束力。

可以分为普通法效力和详细法效力。

普通法效力指由合用对象、合用时间和合用空间三要素构成法约束力。

详细法效力指每一详细法律文献所规定详细事项具备约束力。

（二）概念对比：

法效力与法实效

1、含义：

法实效指法产生实际效果，是法实现客观成果和状态，属于实然范畴。

二、法效力范畴

（一）含义

法效力范畴又叫法合用范畴或生效范畴，指对什么人、在什么时候和什么空间有效。

它是守法、执法和司法前提。

（二）分类

法效力范畴有三种，分为法时间效力、法空间效力、法对人行为效力

1、法时间效力

（1）含义

法时间效力指法效力起始和终结时间和有无溯及力问题。

①法生效时间

法律普通自发布时生效。

除此之外，法律还也许发布后通过一段时间或具备一定条件生效；或到达期限生效。

②法律终结

A含义

法律终结指法效力绝对消灭。

法律终结分为明示终结和默示终结。

B方式：

a新法取代旧法

b完毕历史任务后自然失效

c关于机关发布专门文献宣布废止某项法

d法自身规定终结生效时间

③法溯及力（重要）

A含义：

法溯及力指新法颁布后对此前行为和事件与否合用问题，即与否溯及既往问题。

如果合用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。

B合用规则

a从旧原则，即新法没有溯及力

b从新原则，即新法有溯及力。

c从轻原则，即比较新旧两法，合用那个对被惩罚人解决较轻法律

d从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人惩罚较轻时则从旧法。

e从旧兼从轻原则，即心法原则上没有溯及力，但新法对行为人惩罚有利时则从新法。

C国内在法溯及力上选取

基本上合用从旧兼从轻原则。

2、法空间效力

（1）含义

法空间效力指法效力低于范畴。

法空间效力普通合用于一国主权内一切领域。

（2）分类

法空间效力分为域内和域外两个方面

在域内，有些法律在全国范畴内有效，有些法律尽在某些地区有效。

在域外，在互相尊重国家主权国际法原则上，国内某些法律具备域外效力。

3、法对人行为效力

（1）法对人行为合用所遵循原则

①属人主义原则：

凡本国人和组织受本国法律管辖

②属地主义原则：

一国领域内个人和组织，受该国法律管辖

③保护主义原则：

以保护本国利益或者本国人利益来拟定管辖权。

④综合主义原则：

即以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则。

（2）国内法律对人效力

①对本国公民、法人、其她组织，在中华人民共和国领域内一律合用中华人民共和国法；在国外仍合用中华人民共和国法，并遵守所在国法。

②对外国人、无国籍人，在中华人民共和国领域内合用中华人民共和国法，但享有外交特权和豁免权人除外；在国外对中华人民共和国或中华人民共和国公民、法人、其她组织犯罪，3年以上合用中华人民共和国法。

合用问题，按中华人民共和国法或国际法关于冲突规范来解决

三、法效力冲突和解决

（一）法律效力位阶

1、含义

法效力位阶指在一国法律体系中由于制定或承认法律国家机关地位高低不同而形成在效力范畴上级别差别。

普通讲，制定和承认国家机关地位越高，其创制法律文献级别越高；其制定程序越严格，其法律效力级别越高

（二）效力位阶冲突解决

1、普通合用原则

（1）主线法优于普通法

在成文法国家，宪法是一国主线大法，具备最高法律效力，其她法律不能与之相抵触。

（2）上位法优于下位法

（3）新法由于旧法

处在统一位阶法律，新法优先与旧法合用。

（4）特别法优于普通法

对于同一主体制定法律，特别法优先于普通法合用。

2解决办法

（1）交由关于机关裁决

将效力冲突法律，交给关于机关进行裁决。

（2）、法定机关变化或撤销

法定机关可以变化或撤销与上位法相抵触下位法。

（3）、备案和审查

法律制定交由关于机关进行备案和审查，与上位法相抵触法律不予通过。

（4）法律系统化

通过法规清理、法律汇编等法律系统化办法，整合相冲突法律规范。

第七章法要素

第一节法要素释义

一、法要素定义

（一）含义

法要素指法基本成分，即构成法律基本元素。

（二）特性

1、个别性和局部性2、多样性和差别性3、整体性和不可分割性

（三）功能

1、法律要素优劣普通是衡量法律合理化、科学化限度重要标志。

2、判断一种社会法律要素质量高低原则普通有

（1）法律要素含义明确性和拟定性限度

（2）法律要素间联系紧密性和协调性限度

（3）法律要素专门化和技术化限度

二、法要素分类

（一）、命令模式

命令模式，即将法律归结为单一“命令”要素

（二）、规则模式

法律是一种规则系统，分为重要规则和次要规则。

（三）、规则、政策和原则模式

政策是指某种原则规范，这种原则设定了一种要实现目的，该目的普通指特定共同体在经济、政治等方面改进

原则是一种原则规范，指对正义规定。

（四）、律令、技术和抱负模式

法律涉及法律秩序、权威性资料和司法行政过程。

权威性资料涉及律令、技术和法律抱负，律令涉及规则、原则、概念和原则。

第三节法律概念

一、法律概念释义

（一）含义

1、法律概念是指有法律意义概念，即对各种关于法律事物、状态、行为进行概括而形成法律术语，是结识法律与表达法律核心。

2、法律概念来源有两个：

一种是来自于寻常生活中概念，直接被法律人吸取成为法律概念；一种是有法律人创造法律概念

（二）功能

1、表达功能

2、结识功能

3、提高法律合理化限度功能

二、法律概念分类

（一）描述性概念和规范性概念

1、描述性概念是对外在事物进行描述概念，通过描述是法律得以表达。

2、规范性概念是指对人行为有规范意义、自身具备规范内容概念。

（二）拟定性法律概念和不拟定性法律该概念

1、拟定性法律概念是外延、内涵相对拟定法律概念

（三）普通法律概念和部门法律概念

1、普通法律概念是指合用于整个法域法律概念，是法律概念最高级别，普通称为法律范畴。

2、部门法律概念是指仅合用于某一法域法律概念。

第三节法律规则（重要）

一、法律规则释义

（在国内，法律规范=法律规则）

1、含义

法律规则是规定法律上权利、义务、责任准则，或是赋予某种事实状态以法律意义规定。

2、法律规则逻辑构造

（1）三要素说

法律规则是由假定、解决、制裁三个某些构成

①假定：

指合用规则前提、条件或状况

②解决：

详细规定人们做什么或禁止人们做什么

③制裁：

指行为要承担法律后果某些

（2）二要素说

法律规则有行为模式和法律后果构成

①行为模式是法律规则中规定人们可以作为、应当作为和不得作为行为方式。

②法律后果是指法律规则中规定也许法律成果。

3、法律规则特性

（1）法律规则是普遍行为模式，对具备相似特性个体普遍使用，并且具备可重复合用性。

（2）规则与原则相比，具备微观指引性、可操作性较强、拟定性限度较高。

二、法律规则分类

（一）授权性规则、义务性规则和权义复合性规则

根据法律规则内容分类

1、授权性规则

（1）含义

授权性规则指人们可以作为、不作为或规定别人作为、不作为规则。

（2）特性

为权利主体提供一定选取自由，对于权利主体来说不具备强制性

（3）作用

赋予人们一定权利建立、变更和终结法律关系，为人们自主行为和良性互动提供行为模式，为社会良性运营提供规则保障。

2、义务性规则

（1）含义

义务性规则指直接规定人们作为或不作为规则

（2）特性

①强制性②必要性③不利性

（3）分类

①命令性规则，是指规定人们积极义务，即人们必要或应当作出某种行为规则。

②禁止性规则，是指规定人们悲观义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为规则。

3、权义复合性规则

（1）含义

指兼具授予权利和设定义务两种性质规则。

大多为国家机关组织和活动规则。

（2）分类

依其批示对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。

（3）特点

按照法律规则规定做出一定行为即是被批示对象权利，又是被批示对象义务。

（二）规范性规则和原则型规则

1、规范性规则是指内容明确、必定和详细，可以直接合用规则

2、原则型规则是指法律规则须经解释方可合用并且可以恰当裁量法律规则。

（三）调节性规则和构成性规则

1、调节性规则之对已有行为方式进行调节规则，她作用在于控制行为。

从逻辑上讲，所调控行为先于规则而存在。

2、构成性规则是组织人们按