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法理学导论复习整理
法理学导论重点复习
一、法律的基本特征及其本质
基本特征：
1.国家创制性
2.特殊规范性
3.普遍适用性
4.国家强制性
本质：
初级本质：
法有国家意志性，即法是国家意志的表现。
二级本质：
法有阶级性，即法是统治阶级意志的体现。
终极本质：
法有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。
2、法律消极作用产生的根源
一是立法者和执法者的偏私性，二是立法者和执法者认识能力上的局限性，三是法律自身所固有的缺陷（如滞后性）。
3、法律与道德的异同
相同点：
1.法律和道德都是建立在相同经济基础之上的上层建筑现象，其总体精神和主要的内容大致相同；
2.二者都是调整社会关系、维护社会秩序的重要手段。
不同点：
1.产生的社会条件不同。
法律的产生晚于道德。
法律是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着原始氏族制度的解体和私有制与阶级的出现而产生的，道德则是人类早期文明的表现，它的产生是与人类社会的形成同步的。
在原始氏族公社时期，道德是最主要的社会控制手段。
2.形成的方式不同。
法律是由国家制定或认可的。
道德则是人们在长期的社会生活中“自发”地形成的。
3.表现形式不同。
法律是国家意志的体现，具有明确的内容，通常表现为规范性法律文件。
道德没有特定的表现形式，一般存在于人们的社会意识之中，并通过人们的言论和行为表现出来。
4.调整的范围不同。
道德的调整范围要比法律广泛得多。
法律只调整那些对建立正常社会秩序具有比较重要意义的社会关系，而道德几乎涉及社会关系的各个领域和各个方面。
5.作用的侧重点不同。
法律主要作用于人的外部行为。
道德则主要作用于人的内心世界。
6.实施的方式不同。
法律在实施上具有国家强制性，它以国家强制力作为实施的后盾。
道德在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性，它主要依靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施。
4、法的产生规律和发展规律
法的形成的原因：
1.社会分工和私有制出现是法律形成的经济根源；
2.阶级出现和阶级斗争是法律形成的政治根源；
3.文明的进步是法律形成的社会根源。
法的形成的标志：
1.国家的产生；
2.权利和义务的分离；
3.诉讼和审判的出现。
法的形成一般性规律的表现：
1.从个别调整到规范性调整；
2.从习惯法调整到成文法调整；
3.从法律、道德与宗教融合到相对独立。
法的发展的规律：
1.社会基本矛盾运动推动的规律；（生产力与生产关系，经济基础与上层建筑）
2.以社会革命为条件的规律；（强调人的主观能动性，社会的新旧更替）
3.不断进步的规律；（唯物史观的人类发展规律即螺旋式上升运动）
4.法的继承的规律。
（扬弃原则）
5、两大法系基本特征的区别
民法法系与普通法法系的基本特征区别：
（1）法律渊源方面的差异
民法法系：
制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源。
普通法法系：
法律渊源主要是由判例法和制定法构成的。
（2）法律分类方面的差异
民法法系：
国家法律被分为公法和私法（宪法、行政法、刑法和诉讼法属于公法，民法和商法则属于私法）
普通法法系：
并无公法与私法之分，而有普通法与衡平法、实体法与程序法之分。
这是因为普通法法系国家的法是在私法实践中发展起来的，是对盘里的简单分类，因此没有系统的结构，而不像民法法系国家的立法活动得到系统的法学思维的指导，整个法律体系具有严密的结构。
（3）法典化方面的差异
民法法系：
17、18世纪以来，法典一直是制定法的重心，建立内在和谐一致的、没有内在矛盾的法律体系一直是这些国家立法活动的理想。
因此，民法法系国家的法在传统上实行法典化。
二战后，民法法系国家广泛采取单行法律和法规的方法，不再以法典化作为法律发展的唯一形式，使立法活动具有更大的灵活性，更能适应社会关系的发展变化。
普通法法系：
普通法法系国家由于其法律创制的特殊性，法律规范反映在法官的判决中，传统上不实行法典化。
二战后，普通法法系传统上就有一些法典编纂，例如美国的宪法，后来，美国也以法典的形式编纂了统一商法典在内的一系列统一法典。
二战后新独立的第三世界国家，无论原来是属于民法法系还是普通法法系，几乎斗殴进行了新的法典编纂运动。
（4）法律概念、术语上的差异
一方面，一个法系中所使用的重要概念与术语在另一法系中极少有相对应的。
例：
民法法系民法中所讲的“债”，普通法法系合同法中所讲的“约因”（consideration）。
另一方面，同一概念与术语，在两大法系中含义也不相同。
例：
民法法系中的civillaw。
普通法法系国家英国的侵害（trespass）、财务委托（bailment）、信托（trust）、禁止翻供（estoppel）等。
（5）适用法律技术方面的差异
由于两大法系在法律渊源上存在差别，在适用法律的技术方面，或者在法律推理方面，两大法系也存在这显著差异。
在民法法系，法官的审判过程包含演绎推理；在普通法法系，法官的审判过程包含了归纳推理和演绎推理两个步骤“判例法方法论”。
（6）法律发展方式上的差异
民法法系：
法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权力，创制法律的权力属于国家立法机构。
普通法系：
虽然从理论上讲法官并不享有创制法律的权力，只能宣示或发现寓于先例中的法律，但实际上法官在法律创制和发展中具有重要作用。
在无先例的场合法官可以创造先例，在有先例的场合法官也可通过区别技术对其进行扩大或限制解释，从而发展先例中的规则。
此外，制定法律适用也要受到法官解释的限制。
（7）诉讼程序的差异
民法法系：
采用纠问制诉讼，法官一般处于主导地位。
普通法法系：
采用的是对抗制诉讼，法官的作用相对消极，处于中立的仲裁人地位。
6、资产阶级法的特征
（1）确认私有财产神圣不可侵犯的原则（最本质特征，资本主义社会法律的核心）
（2）维护资本主义的民主政治的原则（资产阶级建立了代议制的基本政治制度，并通过自己的政党掌握国家政权。
议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度是资产阶级基本政治制度的重要组成部分。
并且这些制度都有其虚伪性。
）
（3）确认和维护资产阶级人权的原则（资产主义法承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，并保障人们进行商品交换及参与竞争的平等和自由。
无论就其法律意义还是社会意义而言，都具有巨大的历史进步意义。
）
（4）确立资产阶级法治的原则（资产阶级的法治原则与资产阶级民主是不可分离的，是反对封建专制和等级特权的重要原则，具有重大的历史进步作用。
）
7、西方国家法治的生成条件
（1）商品（市场）经济的发展
商品（市场）经济倾向于要求平等和规范，这一点恰能为一“法律至上”为形式要件的法治所满足；反过来也一样，具有“形式合理性”的法治也仅能为商品（市场）经济所必需。
（2）“市民社会”的发育
西方政治思想将人类社会划分为“市民社会”和“政治国家”二元结构。
根据这种理念，“市民社会”是构成人类社会的基本维度，“政治国家”从“市民社会”中产生并受“市民社会”的规制；在两者的关系上，不是国家决定和制约市民社会，而是市民社会决定和制约国家。
法律应当反映市民社会的普遍理性，法律的目的即在于保护市民社会的权利（民权）、限制政治国家的权力（政权）。
这就为法治所要求的“法律至上”和“限制权力”提供了一种理论佐证。
（3）多元、民主政体的存在
与东方社会单一的专制主义政体不同，西方社会自古就存在着多种政体并立的局面。
亚里士多德就是在对古希腊许多政体进行比较研究后才审慎地得出“法治应当优于一人之治”的结论。
可以想见，如果没有多元政体的并存，缺少了不同政体之间优劣的比较，法治的优长之处也不会较早显现。
更为重要的是，西方特有的民主思想和民主政体在本质上能够容忍这种比较，并能通过公共选择的过程最终使法治优化而出。
这也是法治思想诞生于西方而不是东方的一个原因。
（4）“自然法”观念的建立
在西方法治思想与实践的发展历程中，“自然法”的思想观念是其一以贯之的一根主线。
自然法思想在古希腊产生之初就奠定了西方法治的理念基础；经古罗马人的身体力行，自然法思想更成为催生法治的实践力量；在中世纪，是自然法思想与基督教神学的结合保存了西方法治的种子；而在人类历经两次世界大战之后，又是自然法思想使西方法治得以再次复兴。
可以毫不夸张地说，没有自然法观念广泛深入的传播，就没有今日西方法治的发达。
（5）法律的相对独立发展
表现为法律与宗教及政治相分离、职业法律家的存在和法律教育的勃兴。
法律、职业法律家和法律教育生存与发展的不同环境及空间，在东西方都存在着巨大差异，而这个差异在历史的某一阶段便构成了法治社会与非法治社会的分野。
8、我国法律渊源的种类
（1）宪法
宪法是我国的根本大法，在整个国家法律系统中处于核心地位。
1.具有最高的法律效力（宪法的最高效力和地位保障着我国社会主义法制的统一和尊严。
）
2.规定国家的根本制度（宪法规定国家和社会生活中最根本的问题，包括国家性质、基本政治制度、基本经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构的组成和活动原则等。
它调整的社会关系领域非常广泛。
）
3.具有特殊的制定主体和制定程序（宪法的最高法律地位决定了它比一般性法律具有更大的稳定性、权威性和严肃性，因而其制定主体必须是特定的，制定程序也必须是特殊的。
）
（2）法律
这里的法律是狭义上的法律，它特指我国全国人民代表大会及其常务委员会按照法定职权和法定程序制定的规范性法律文件。
法律是我国法的渊源之一，其地位仅次于宪法。
1.基本法律（它规定和调整国家和社会生活中某一方面带有普遍性的社会关系，比如《刑法》、《民法通则》、《刑事诉讼法》等。
我国的基本法律由全国人民代表大会制定和修改。
在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对其基本法律进行部分补充和修改，但不能同该法律的基本精神相抵触。
2.基本法律以外的其他法律（它规定和调整国家和社会生活中某些具体社会关系或其中某一方面内容的法律，如《治安管理处罚法》、《商标法》、《环境保护法》等。
与基本法律相比较，这些法律的调整范围相对狭窄而且具体。
基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定和修改。
）
此外，全国人大及其常委会颁布的具有规范性内容的决定和决议也属于法的渊源，并且与相应的规范性法律文件具有同等的法律地位和效力。
（3）行政法规
行政法规也是我国一种重要的法的渊源，其法律地位次于宪法和法律。
根据宪法规定，国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令。
行政法规是国务院制定的有关国家行政管理活动的规范性法律文件的总称。
国务院所发布的决定和命令，凡是有规范性内容和性质的也属于法的渊源，与行政法规具有同等的法律效力。
（4）军事法规和军事规章
中央军委发布的规范性法律文件也是我国法的渊源之一。
（5）地方性法规
地方性法规在我国法的渊源中占有重要地位。
它是指一定的地方国家权力机关根据本地区具体情况和实际需要依法制定的适用于该地区的规范性法律文件。
主要涉及地方行政管理和经济发展方面的事物。
不能同宪法、法律和行政法规相抵触。
（6）自治条例和单行条例
民族自治地方的自治条例和单行条例也是一种重要的法的渊源。
根据我国宪法、《民族区域自治法》和《立法法》的有关规定，自治区、自治州和自治县的人民代表大会有权按照当地民族的政治、经济和文化特点制定自治条例和单行条例。
《立法法》第66条还规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法律规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
（7）部门规章和地方政府规章
根据《立法法》规定，规章也是我国法律的一种重要渊源。
规章分为部门规章和地方政府规章两种。
部门规章是指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构为执行法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限范围内所制定的规范性法律文件。
（8）特别行政区法
特别行政区法事指特别行政区的国家机关依法制定或认可的，在特别行政区内有普遍效力的法律规范的总和。
（9）国际条约和国际惯例
国际条约是两个或两个以上国家缔结的关于政治、经济、法律、文化和军事等方面的相互间权利和义务的规范性法律文件。
它是国际法律的重要形式。
国际条约的名称有很多，除条约外还有公约、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。
这里讲的国际条约泛指我国同外国缔结或我国加入并生效的国际法规范性法律文件。
这种国际条约虽不属我国国内法律范畴，但就其与国内法具有同样的约束力来说，也属于我国法的渊源。
此外，国际惯例在一定条件下也可成为我国法的渊源。
9、法律规则的种类
（1）按照行为规则的内容规则不同，可分为授权性规则和义务性规则
A.授权性规则
指规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则，即规定人们“可为模式”的规则。
它规定a.人们有权自己作出或不作出一定行为，以及b.要求他人作出或不作出一定行为。
法律条文表达授权性规则时往往使用“有权”、“可以”、“能够”、“有……的权利”等字样。
B.义务性规则
指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。
它也分为两种：
a.命令性规则，指规定人们的积极义务，即人们必须或者应当作出某种行为的规则。
它一“应为”的行为模式为核心。
法律条文表达命令性规则时常常使用“应当”、“必须”等字样。
B.禁止性规则，指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。
它以“勿为”的行为模式为核心。
法律条文在表达禁止性规则时常采用“不得”、“禁止”等字样。
（2）按照行为规则内容的确定性程度不同，可分为确定性规则、委托性规则和准用性规则
A.确定性规则
确定性规则是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
在法律条文中规定的法律规则大多属于此种规则。
B.委托性规则
委托性规则是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
C.准用性规则
准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容的规则。
（3）按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可分为强行性规则和任意性规则
A.强行性规则
强行性规则是指内容规定具有强制性质，不允许人们随意加以更改的法律规则。
义务性和职权性规则往往属于强行性规则，但在体现个人意志的活动（如民事活动）中，也有不允许当事人有自由意思表示的强行性规则。
B.任意性规则
任意性规则是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为以及权利义务内容的法律规则。
在权利性规则中，有些属于任意性规则，其内容大都是国家赋予人们某种意志表达的权利和自由，或者说法律规则一般只对人们的权利作原则性的规定，由当事人自行确定或选择自己权利的内容或方式。
（4）按照规则内容中是否单一地表达权利或义务，可分为权义独立规则和权义复合规则
A.权义独立规则
权义独立规则是指仅规定某一权利或某一义务的法律规则。
大多数法律规则都属于此类。
它们或规定法律权利，或者规定法律义务，各自独立，一目了然。
B.权义复合规则
权义复合规则是指规定某一行为既是权利又是义务的法律规则。
这种规则所规定的行为具有双重属性，无法简单判断它是权利还是义务。
如关于国家机关及公职人员的职权性规则，往往是权义复合规则，它所规定的行为是权利（权力），即有权依法作出一定行为或要求他人作出一定行为，但同时又是义务，即不得放弃和转让。
（5）按照规则在法律调整中执行职能不同，可分为调整性规则和保护性规则。
A.调整性规则
调整性规则是指执行法的调整职能，它是规定了法律关系主体的权利和义务的规则。
这一类规则设定法律上的权利义务，把社会关系纳入有利于统治阶级的轨道，旨在建立一种统治阶级所需要的法律秩序。
从法律规则的逻辑结构上看，调整性规则的结构一般只有假定条件和行为模式两部分。
B.保护性规则
保护性规则是指执行法的保护职能，它是规定了对不合法行为进行制裁的规则。
这一类规则通过制裁违法犯罪行为，使被破坏的社会秩序得到恢复，旨在维护正常的法律秩序。
从法律规则的逻辑结构上看，保护性规则的结构一般由假定条件、行为模式和法律后果三部分组成。
法的调整性只能和保护性职能是紧密联系的，调整性规则和保护性规则是结合在一起发挥作用的。
保护性规则一般以调整性规则已调整好的社会关系为前提，对破坏法律秩序的行为给予法律制裁。
（6）按照规则所调整的特定行为是否发生于该规则之前，可分为确认性规则和构成性规则
A.确认性规则
确认性规则是对在法律调整之前就已经存在的某种行为方式进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务的行为予以确认并加以调整的规则。
B.构成性规则
构成性规则是以该规则的规定作为产生特定行为的前提条件。
在构成性规则生效之前，受其调整的社会关系并不存在，只有当规则产生之后，特定行为才可能出现。
如果说确认性规则说明法是一定现实社会关系的法律表现，那么构成性规则则体现着法在规则和建构社会关系方面的积极性和能动性。
10、我国法律解释的结构体系
（1）立法解释
法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
（2）司法解释
司法解释权分属最高人民法院和最高人民检察院。
凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释，称为审判解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民检察院进行解释，称为检察解释。
二者合称为司法解释。
最高院和最高检的解释如果有原则性分歧，则报请全国人大常委会解释或决定。
（3）行政解释
不属于审判解释和检察工作中的其他法律法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释，这归为行政解释。
（4）其他解释
凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定；凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
11、法律效力的位阶
（1）宪法至上原则
（2）等级序列原则
在一国范围内，法律制定的主体不同，其制定法律的权限亦不同，法律的效力亦不同。
这样，不同的等级序列的权限最终形成了不同等级序列的法律规范。
（3）特别法优于一般法原则
特别法是相对于一般法而言的，指依特定程序、针对特定事项所制定的法律。
特别法优于一般法原则主要使用于同一主体所制定的法律，它意味着在同一主体制定的法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其效力优先于按照普通程序制定的法律规范效力，或者同一主体在某一领域既有针对一般性对象的立法，又有不同于一般立法的、针对该领域中特殊对象的立法时，特殊立法的效力通常优于一般法。
（4）后法优于前法或新法优于旧法原则
这一原则是指同一主体按照相同程序先后就同一领域的问题制定了两个以上法律规范，如果依据上述诸项原则仍难以认定其法的效力，则可依据法律制定的时间先后来确定其优先顺序，即后来制定的法律在效力上高于先前制定的法律，后法优先适用。
此外，这一原则还可以指具有传承关系的两项法律，一旦后法成立、生效，便自然取代前法的效力。
这种后法优先原则，既可由后法的明文规定予以说明，也可以是没有明文规定的默认。
（5）成文法优于原则
一般来说，一国法的渊源有不同的内容，如英美法系承认判例法是一种正式的法的渊源，而我国现行法的渊源中则不包括判例法等。
因此，成文法优先原则，是确认立法机关制定的成文法与司法机关的判例、习惯等不成文规则在法的效力上的关系，一般以优先使用成文法为原则。
仅在特殊情况下，如司法机关享有司法审查权时，才可能有例外。
（6）国际法优先于国内法原则
一般而言，国际法既不高于也不从属于国内法，同时，国内法也是既不高于也不从属于国际法。
但在一定情形下，国际法却可成为国内法的渊源之一，因此必然会存在国内法与国际法在法的效力上的确认问题。
国际法优先原则是指在特定条件下，应该优先使用与国内法相冲突的国际法。
当然，这一原则不是绝对的，如果主权国家拒绝承认或声明保留的国际法条款，就不适用这一原则。
12、司法的特征及其基本原则
特征：
（1）司法职权的特定性
司法职权的特定性是指司法权只能由特定的国家机关及其工作人员，依照法定职权、程序来行使，具有国家权威性。
（2）司法活动的专业性
司法活动的专业性是指参与司法活动的人员必须具备专门的理念、知识、技能，运用独特的语言、逻辑推理规律和职业技巧能力。
（3）司法过程的程序性
司法是司法机关依照法定程序运用法律处理案件的专门活动，具有严格的程序性和合法性。
司法机关在职权范围内依法行使国家权力的过程中必须严格依照法定程序进行。
处理不同的案件需要适用不同的法律程序。
（4）司法裁决的国家强制性
司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动。
因此，司法机关在适用法律过程中作出的判决和裁定具有极大的权威性和公信力。
（5）司法结果具有文书性
司法必须有适用法律的文书，如法院的判决书、裁定书等。
司法文书对特定的当事人和事项具有法律约束力，必须执行和履行法律义务。
同时，司法文书也是一种法律事实，它可以导致具体的法律关系的产生、变更和消灭。
原则：
（见书P239-P244）
（1）司法公正原则
（2）司法机关依法独立行使职权原则
（3）公民在适用法律上一律平等
（4）以事实为依据，以法律为准绳
（5）司法责任原则
13、法律关系的要素
要素由三个部分构成：
法律关系主体；法律关系客体；法律关系的内容，也就是权利和义务。
14、法律关系客体的种类
（1）物
法律意义上的物事能为法律关系主体控制、支配的，能够满足社会上需要的各种物质资料。
货币以及衍生物——各种有价证券，如支票、股票等，本身既是一般种类物，同时又可作为衡量物的价值的尺度，是法律关系的客体。
在大多数民事法律关系中，客体是以货币为表现形式的。
（2）人（人身、人格）
人是生命的有机体，不仅可作为法律主体存在，在某些法律关系中也可以是权利和义务所指向的对象，成为法律关系的客体。
但是，以人身、人格作为法律关系客体的范围，有着法律上的严格限制。
权利人对人身权的行使必须依法进行，不得滥用权利，不得自贱身体或人格，如卖淫、自残行为等。
整体的人不能被作为法律关系客体中的“物”，但人体的部分是可以作为“物”的。
（3）精神产品
精神产品是指法律规定的主体通过其智力活动或者在社会活动中所取得的非物质财富——精神财富，包括智力产品和荣誉产品。
它是人类的精神文化现象，时精神文化的物化和固定化。
另外，信息作为一种有意义的资源和利益载体，虽然不是特定的人通过智力活动所创造的，但掌握信息的人往往在收集、整理的过程中付出了智力劳动，因而也应作为一种客体，其持有人的权利也应受到法律保护。
（4）行为结果
作为法律关系客体的行为结果，是指义务主体完成其行为所产生的能够满足权利主体的利益和需要的结果。
这种结果有两种：
一是物化结果，即义务主体的行为产生一定的物化产品，诸如房屋、道路、桥梁等；一种是非物化结果，如权利主体增长知识和能力，满足了权利主体某种精神上的享受等。
（5）国家权力
国家权力也是宪法法律关系的客体，如在现代法治国家中，阶级之间、政党之间的政治法律关系主体是围绕着国家权力而形成和展开的。
另外，在国际法律某些领域也是以国家权力为其客体的。
15、违法的构成要件
（1）违法的客体
违法的客体指法律所保护的而被违法行为侵犯的社会关系。
行为人的行为如果没有侵害法律所保护的社会关系，就不能认定为违法，它是构成违法必须具备的核心要件。
（2）违法的客观方面
违法的客观方面指行为人违法法律规定的行为以及由这种行为以及由这种行为引起的危害社会后果。
作为违法行为，必须是违反法律规定的危害社会行为，它是
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