宪政程序保障.docx

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宪政程序保障

宪政程序保障

　　一、通过法律程序的人权保障

　　程序保障，完整地表述应该是权利的程序保障，是人权保障的一种形式，即通过法律程序的人权保障，或称基本权利或基本人权的程序保障。

程序保障与法律程序、人权保障、正当法律程序、宪政彼此缠绕，密不可分，通过剖析程序保障与后者之间联系，我们可以把程序保障的含义区分为下述两个层次：

　　1、程序保障的目标导向是人权保障。

　　法律程序与程序保障是密切联系而又属于不同层面的概念。

法律程序是相对于法律的实体和形式而言的一个范畴，表征的是调节拘捕、起诉和审判等法律实践活动的规则系统及其相关的制度化实践。

现代法律以及前现代的法律制度当中都存在着程序的因素，譬如中国历代专制王朝的法律制度当中均包含有大量十分发达的程序规则。

程序保障表征的是法律程序的功能取向——人权保障，即通过合理的程序安排保障个体或群体的基本权利。

因而程序与程序保障是两个不同层次的概念。

　　程序保障凸现了现代法律程序的目的导向：

法律程序不仅是一种办事的手续，更是权利的一种保障手段，通过权力制约的人权保障是且应该是法律程序的功能取向。

作为办事的手续，法律程序仍然没有摆脱离形式主义的范畴，然而作为权利保障的手段，现代的法律程序才具有了独立于法律的实体和形式而存在的价值目标、独立的制度空间、独特的规则模式和独特的运作方式。

相比之下，形形色色的前现代法律程序则是基于权力的目的而设置的，服从于专制统治的秩序要求，是排除对个人权利的纯粹官方的办事手续。

　　现代法意义上的权利可以分为实体权利和程序权利两种形态，程序保障因而可以相应地区分为实体权利的程序保障和程序权利的程序保障。

　　实体权利的程序保障就是为实体权利的授予或剥夺设定必备的程序要件，典型如美国宪法第5以及第14修正案的正当法律程序条款：

非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。

该条款把正当法律程序定为剥夺任何人生命、自由和财产必备的程序要件。

正当法律程序因而是美国宪法设立的刑事被告人生命、自由和财产权利的程序保障。

此外，美国宪法人权法案有关有理由、持证件的逮捕和搜查、大陪审团的起诉、小陪审团的审判、获得律师的帮助、与对方证人的对质、强迫对自己有利的证人出庭作证等规定，均为有关刑事被告人实体权利的程序保障措施。

现代法律，小到一项程序规则，大到国家的政体安排，都直接地或是间接地与实体权利的保障有关。

实体权利的程序保障是程序保障的终极目的所在。

　　程序权利是个人从既定法律程序中所享有的利益。

程序权利也是人的基本权利，程序权利也需要相应的程序保障。

美国宪法人权法案当中有关有理由、持证件的逮捕和搜查、获得律师帮助、强制对自己有利的证人出庭作证、与对方证人对质等规定，既是刑事被告人实体权利的程序保障措施，同时也是刑事被告人所享有的各种程序权利。

程序权利的程序保障也是程序保障的一种形式，和实体权利的保障一样仰赖于司法程序的保障，仰赖于合理的上诉审程序以及司法审查程序的保障。

　　2、程序保障是通过法律程序的人权保障。

　　程序保障是人权保障的一种形式。

权利的法律保障，根据法律的三个层次所做的划分，可以区分为权利的实体保障、形式保障和程序保障。

权利的实体保障，就是根据特定的原则直接给与权利人以利益，譬如社会福利以及法律援助等有关弱势群体的权利保障措施。

权利的形式保障，就是通过普遍适用的法律规则确定和保护所有相关人员的利益，如民法的财产权制度、契约自由原则等，这些规定和原则普遍地适用于所有具有同等条件的社会成员，不论是有钱的人还是没有钱的人，形式上都一致领有法典所赋予的契约自由，尽管没有支付能力的人根本无法实践这一自由。

权利的程序保障则是通过对个人、群体、政府之间互动的程序性调节，特别是对个人或群体与政府之间互动的程序调节，保障个人或群体的正当利益。

事实上，实体权利的授予或取得、转让、灭失或者剥夺，离不开个人、群体、政府之间的互动过程，法律规则的适用也同样离不开这一法律实践过程，因而离不开调节这一互动的程序规则的调整。

现代社会的公共决策框架就是通过合理设计的程序规则建构而成。

制定或修改一种公共决策程序的时候，究竟采用哪一种程序模式、选择哪一个程序规则，关系到公共决策的框架结构，关系到个人或群体利益的实现方式和实现途径，关系到个人或群体的切身利益，关系到国家的政体结构。

无论是国内法还是国际法的规定如何，无论是实体的利益抑或是程序的利益，无论潜在的利益多么诱人，都必须通过合理的法律程序，通过个人、群体、政府之间的制度化的互动过程方能变成现实。

因此，权利的程序保障是权利保障的核心，是其他权利保障形式有效性的基础。

　　法典化曾经是波及的范围极广、延续长达数个世纪的一种法治模式，但是，历史已经证明法典化、法律形式主义并不等同于法治。

法典虽然能够让裁决的依据明朗化、确定化，但并不能保证排出不当干预的法定权利的享有，而且，法典的适用取决于司法程序、行政法律程序，法典的制定和修改取决于政府的立法程序。

同样，即使实体利益的给与，即权利的实体保障，作为十九世纪末方才兴起的一种公共政策，也并不代表建立宪政体制的初衷的改变，相反，社会福利的获得和所有法律权利一样，均须仰赖现代国家的宪政体制。

　　因此，程序保障是现代国家政体式——宪政体制——的宗旨和基本原理。

现代政府同样面对着在个人、群体、政府之间建立和维持秩序的使命。

但是，现代国家的政府不再是或应该不再是一部分人压迫另一部分人的工具，采纳包容各个人、各个群体不同利益的公共政体——共和政体——已是现代社会的基本共识。

为了避免因为政府权力的滥用而沦为压迫他人或其他群体的工具，必须通过宪法、人权立法或基本法明确政府存在的前提、权力的依据和使用的程序，通过合理设计的程序规则建构一国的根本制度——立法、行政和司法机构的组成、运作程序以及各自之间的联系，通过程序要素之间的职能分工和相互制约，特别是通过政府部门的权力分工和相互制约，概而言之，通过权力制约的人权保障，使政府的公共决策运行在法律的轨道之上，使个人以及群体的权利免于政府权力的不法侵害。

因此，作为个人或群体权利的消极的防御系统，宪政体制的立足点是基本权利的程序保障。

　　当然，程序保障的有效性也同样离不开宪政的总体保障，特别是公正的司法程序与司法审查程序的保障。

　　二、作为程序保障的宪政

　　有关宪政的设计原理，我们自然可以从《联邦党人文集》中获得到典型的说明。

但是，宪政与程序保障的历史并不是从十八世纪末的北美殖民地，而是从其曾经的宗主国，从十三世纪的英格兰开始的，上溯到宪政与程序保障共同的历史渊源——1215年英格兰《大宪章》，通过对二者共同的渊源和发展脉络的考察，有助于我们进一步发现有关二者的普遍性的理论解释和权威的证据。

　　1、大宪章：

宪政与程序保障的渊源

　　现在能够发现的有关程序保障的最早出处，是1215年英格兰的《大宪章》。

该文件著名的第39条，Nofreemenshallbetakenorimprisonedordisseisedorexiledorinanywaydestroyed,norwillwegouponhimnorsenduponhim,exceptbythelawfuljudgmentofhispeersorbythelawoftheland.即任何自由人非经其同等人合法的审判或依据当地的法律，不得被逮捕、监禁、剥夺财产、流放、剥夺法律保护权或施以任何其他的伤害。

其中的“thelawfuljudgmentofhispeers”即其同等人的合法审判，被该文件的起草者用作保障自有人生命、自由、财产权利的程序手段。

　　“thelawfuljudgmentofhispeers”这一表述对应着当时的两种审判程序：

　　1、领主会议的审判程序。

这一制度沿袭了英格兰传统的政治和法律制度。

诺曼征服之前，这个机构又称贤人会议是英格兰的权力机构。

这一机构由国王主持，贵族、主教参与讨论决定王国的重大事务，包括领主的分封、对贵族的审判、剥夺贵族的爵位、领地等决定都要由这一机构做出。

诺曼征服之后，作为英格兰的习惯法制度而由威廉一世承诺保留了下来，并经过改造之后成为诺曼王朝的一个统治机构。

理论上所有英格兰的领主都是这一机构的成员，因而机构庞大，相对于英国后来的常设议会，又称之为大议会。

不过，十三世纪初叶的时候，这一机构已经几近名存实亡。

　　2、王室法院使用陪审团的审判程序。

在13世纪的初叶，这是刚刚定型的英格兰王室法院的司法审判方式。

陪审团最初是被告的十二个邻居集体对被告所涉案件的事实情况作出一致的证明。

与当时流行的决斗审等原始的司法程序相比，英格兰王室法院采用的这一审判程序一面世就展现出了强大的魅力，因为其采用了在当时看来最为理性的证据制度——证人证言和口头程序。

　　无论是作为领主会议对贵族的审判，还是作为当时刚刚出现的陪审团审判，“thelawfuljudgmentofhispeers”对于英格兰的反叛贵族以及英格兰的平民而言，都展现出了一个独特的品质，即二者都能够有效地排出国王对审判的不当干预，做出公正的裁决：

　　日耳曼王国早期的国王虽然是王国最大的领主，然而按照日耳曼人的传统，国王仅仅是作为贵族的首领行使其权力。

日耳曼人的“王”从未拥有过东方君主那样的至高无上的权威。

诺曼征服之前的英格兰在封建化的进程上远落后于西欧的其他地区，国王按照传统只是作为其贵族们的首领，同领主会议一起行使权力。

国王无权避开领主会议分封新的领主，也无权避开领主会议剥夺贵族的爵位和领地。

某一领主是否被认定有罪，是否应该被剥夺爵位和领地，不是由国王而是由领主会议集体讨论决定。

这就是英格兰所谓“王在议会”的传统。

领主会议这一决策体制抑制了英格兰王权的专制倾向。

　　使用陪审团的普通法司法审判与“王在议会”有着异曲同工之妙。

陪审团，不论是作为集体证人，还是后来发展为对他人提供的证言、证据做出集体的判断，都关系着案件的事实。

公开讯问陪审团，亦或是在陪审团面前的公开审理，是这一审判方式不可逾越的程序阶段。

无法捏造事实，自然也就无法枉法裁判。

法官受国王的委派主持案件的审判，但无法绕过陪审团面前的公开审判，或在陪审团面前的举证这一程序，制造所需要的事实。

法官虽然受国王的委派以国王的名义在国王的自己法院主持司法审判，却只能做到公正地主持法庭的审判程序而已。

同领主会议的体制一样，使用陪审团的普通法司法程序有效地遏制英格兰司法的专制化倾向。

　　因此，“thelawfuljudgmentofhispeers”作为英格兰自由人生命、自由和财产的程序保障是当之无愧的。

　　1215年英格兰《大宪章》实质上是一份约翰国王被迫签署的权利特许状，并不非现代意义上的宪法，但其意义却是任何一部现代宪法所无法比拟的。

十三世纪英格兰的这群反叛贵族没有携军事上的优势觊觎王权，也没有乘机捞取任何经济上的好处，而是强迫国王签订了一纸文书，重申了诺曼征服以来历代英格兰国王一直恪守的英格兰传统和习惯，尊重贵族和平民所享有的习惯权利。

但是，这份仓促之中形成的文件却运用了有史以来最为杰出的立法技艺，文件的起草者并没有采用宣言的方式简单地宣告他们所享有的权利或特权，而是把国王赏与罚的政治权力与“thelawfuljudgmentofhispeers”捆绑起来，把领主会议和普通法司法审判程序置于国王和个人之间，使之成为国王剥夺自有人生命、自由、财产权利唯一的合法途径，即英格兰自由人生命、自由和财产权利的程序保障。

这一杰出的立法技艺保留下了英格兰消亡之中的古老传统，使英格兰的历史永久地定格在了十三世纪的初叶，同时又超越了英格兰的经验传统，成功地建构了一种新的政治和法律制度的模式，改写了后世历史的格局。

　　鉴于1215年英格兰《大宪章》的第39条所设定的权利保障是以“thelawfuljudgmentofhispeers”作为其支点，随着作为领主会议和陪审团的“hispeers”的演变，英格兰的政治和法律制度也就不得不跟之演变。

　　首先，常设的议会制度的形成。

1215年的《大宪章》签订之后的一个多世纪的时间，英格兰出现了一个两院制的常设议会，下议院议员的选举制度也初步形成了。

当然，英格兰议会制度的发展并非全赖《大宪章》第

　　39条的贡献而是另有原因。

这就是《大宪章》的第12和第14条。

第12条：

Noscutagenotaidshallbeimposedonourkingdom,unlessbycommoncounselofourkingdom,exceptfor……。

即非经普遍的协商，不得征收任何免役税与贡金；除下列情况……。

第14条：

Andforobtainingthecommoncounselofthekingdomanenttheassessingofanaidorofascutage,wewillcausetobesummonedthearchbishops,bishops,abbots,earls,andgreaterbarons,severallybyourletters;andwewillmoveovercausetobesummonedgenerally,throughoursheriffsandbailiffs,andotherswhoholdofusinchief,forafixeddate,namely,aftertheexpiryofatleastfortydays,andatafixedplace;andinalllettersofsuchsummonswewillspecifythereasonofthesummons.即为了让代表全王国的协商会议得以召开，决定在上述三项之外另行征收贡金与免役税，王室必须提前四十天把写明理由并加盖印信的诏书分别送致各大主教、主教、住持、伯爵、较大的男爵以及其他领有王室土地的封臣，并动用治安法官与执达吏最广泛地送达诏书，在指定的时间和指定的地点召集会议。

第12条肯定了英格兰传统的人民被协商的权利，第14条则详尽地规定了召集全王国的协商会议的基本程序。

起草者同样没有直接宣布这一权利，而是把这一权利和议会的召开捆绑在一起，使议会成为国王和臣民之间协商的中间机制。

　　封建制度下的王国税费来自各个领地的领主，因而取得领主们的同意是征收税费的前提和传统程序。

英格兰国王由于丧失了自己在诺曼底的领地而不得不依赖于其他领主提供的税费维持王室的开支，因而也就不得不接受议会这样一个代表领主及王国各阶层的协商会议。

以至于在中世纪的后期，尽管欧洲各个王国都还不同程度地保有议会的传统，但只有英国拥有定期召开的常设议会，只有英国议会下院拥有制度化的议员选举制度。

在采用普通法制度的英格兰，人们认为法律是法官在审理案件的过程中发现的而不是制定出来的，因此，议会一直对立法的欲望保持克制，而税费管理以及由此发展出来的对政府的监督权力成为议会的核心职能。

当然，1215年的《大宪章》所规定的司法审判程序一直保留在英国议会的上院，直至近期才被废除，这一程序的一个著名的复制品就是美国宪法独具特色的弹劾程序。

　　其二，普通法的司法制度和正当程序传统的形成。

因为《大宪章》把形成中的陪审团审判同个人生命、自由和财产权利捆绑在一起作为基本权利的保障手段，普通法的司法制度也因此同陪审团制度捆绑在一起，尽管这一刻板的制度形式后来遭遇了几乎无法克服的困难，但还是在既定的框架之中找到了克服的办法。

譬如陪审团从土地案件的集体证人过渡到其他种类的民事案件以及刑事案件的证据审理和事实认定角色的转变，等等。

英格兰的法官和律师们成功地保留了使用陪审团的审判程序的合理因素，即陪审团与法官之间的分工负责与相互制约的结构模式，塑造了英国特有的普通法的程序观念，造就了DueProcessofLaw正当法律程序传统。

使得任何特设的法庭，一切非普通程序的政治审判在普通法制度下都无法立足，这其中包括英国王室后来设立的星座法庭。

　　大宪章并未关涉英格兰的制度问题，但是，在英国的议会和司法制度逐渐成熟的现实背景下，《大宪章》所使用的“非经……，不得……”这一表述形式就具有了特殊的制度寓意：

　　1、议会对王权的制约。

这一表述保留了英格兰“王在议会”的政治传统的同时，使得议会成为王权行使的重要制约手段。

不论是处死、流放、监禁任何贵族或是剥夺任何贵族的领地，还是征收税费，都必须经过议会的审判程序或通过议会的协商，取得议会的同意。

议会特别是下院因而成为凝聚英格兰各阶层的力量对抗王权专制的坚强堡垒。

　　2、普通法司法程序对王权的制约。

英格兰的王室虽然掌握着监狱、刑具、军队等暴力手段，但是，必须经过普通法的司法程序，王室以及行政当局才能剥夺他人的生命、自由和财产，王权以及行政当局的权力因而受到了司法机构的有效遏制。

　　论者一般都是把1215年英格兰《大宪章》第39条看作正当法律程序条款的最早出处，这一习惯见解严重低估了这一条款的贡献。

正如上述的分析所得出的结论，这一条款不仅明确地区分了普通法的司法机构、议会机构和王室以及行政机构三种不同的权能，并且还将他们的职能合理地交叉与捆绑，形成了为着保障个体权利的权力制约关系，从而奠定了英国分权制衡体制——宪政体制的基本框架。

因此，作为程序保障与宪政共同的历史渊源，1215年《大宪章》的这一条款表明宪政与程序保障互为表里不可分割的关系。

美国著名的大法官福兰克弗特曾有一句名言，自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。

此言可以看作是对英国宪政发展史的最好概括。

　　英国的政治和法律制度，通过洛克和孟德斯鸠的著作，通过英国两个多世纪的殖民开拓，通过美国的制宪过程及其二十世纪的进一步推动，成为具有全球意义的政治和法律模式，成为全球性的政治和法律理论的典范。

这一切要归功于1215年英格兰《大宪章》的起草者所使用的独特的、堪称有史以来最为杰出的立法技艺，这一技艺使得宪政作为一种新的政治和法律制度模式得以成功建构，使得通过权力制约的人权保障成为现代政治和法律制度的一个基本模式。

不论是英国的立宪君主制、美国的总统制，还是其他形形色色的变种。

作为程序保障的宪政，其实就是通过司法程序的权利保障，通过议会的权利保障以及通过行政法律程序的权利保障，当然，核心是通过权力制约的人权保障。

司法程序是这一杰作的关键的一环。

　　三、程序保障的制度支点：

公正司法与司法审查

　　获得公正审判的权利

　　以正常的、公正的司法审判作为个体实体权利的程序保障，是昂格鲁-萨克逊民族的杰出发明，是其对人类文明的杰出贡献。

1215年英格兰《大宪章》所使用的“非经……，不得……”这一表述形式目前已经成为世界人权立法通用的一种表述方式。

由于这一表述形式中隐含着通过权力制约的人权保障这一设计理念，因而与空洞的权利宣告相比，有着无可比拟的制度优势。

然而，这一表述形式同时也隐秘地保留了缔造者的遗传基因，这就是“非经……，不得……”这一表述方式，事实上使司法程序成了程序保障的落脚点，司法程序成了支撑程序保障的关键，获得公正的审判也因此成为一项至关重要人权。

　　英国的成功的确与同普通法的司法程序有着不可分割的关系。

英格兰的普通法法院为王室所有，普通法法院的权威源自英格兰的王权，但是，普通法司法机构分工负责、相互制约的程序结构极大地制约了王权。

以早期的刑事程序为例，王室法院的诉讼必须由犯罪地士绅组成的大陪审团提出，审理过程由国王的法官负责主持，事实的认定却要由被告邻里组成的陪审团集体决议作出，国王的官吏负责缉拿嫌疑人归案，但是无权决定对他的起诉，法官受国王委派主持案件的审理，却不能认定被告的行为是否构成犯罪。

普通法司法程序的最大优点就是有效地抑制了法官权力的滥用。

因而普通法的司法程序在英美人的眼中是一种公正的司法程序。

正是因为这一缘故，英格兰的反叛者才肯于委身于这样的法律之下，把自己的生命、自由和财产置于领主会议和普通法司法程序之下，把获得普通法的司法审判看成是一项权利。

当然，也正是普通法这一独特的司法程序，使得1215年《大宪章》的第39条得到了自我实施的能力，使之承诺的生命、自由和财产权利得以有效的保障。

《大宪章》同样不过是一纸文书，但是，普通法司法牢不可破的程序结构和普通法司法审判的实践却给其注入了强大的生命力，使得这一文件得以穿越重重障碍，跨越七百多年的历史，成为后世政治与法律制度的典范。

同样的原理，现存的所有程序保障方面的立法，能否发挥出保障人权的功能首先地取决于是否存在着公正的司法程序，在于其立法过程中是否不折不扣地贯彻了通过权力制约的权利保障这一设计理念，在于其司法程序的设计是否采用了通过不同程序要素之间的合理分工和相互制约的制度模式，在于其程序是否能够有效地抑制了法官权力的滥用，实现了审判的公正。

因为只有公正的司法程序，换句话说，只有执法者的公正无私，才能够让程序规则获得铁条一样的力量。

　　普通法司法程序的价值取向与制度模式自然是大陆法系讯问式审判方式所无法比拟的。

后者过分强调真相而赋予法官取证和认定事实的权力，反而严重损害了法官的中立，影响了事实认定的可信度，影响了裁决的合法性。

当一个司法程序存在着捏造事实的可能的时候，又何以能够保障被告人生命、自由和财产权利？

谁人又会愿意把自己的生命、自由和财产置于这样的法律之下？

谁人又会愿意把获得这样的司法审判当作是一种权利？

因而，英国以及美国的经验并不能简单地适用于所有的国家，至少与大陆法系之间存在着观念上的鸿沟。

为此，《欧洲人权公约》和联合国的《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权立法均对司法审判程序作了进一步的界定。

这些文件在使用司法一词的时候都要冠以“合格的”、“合法的”、“独立而无偏私的”等词句，以便与大陆法系国家的习惯看法相区别。

同时公约还进一步把发端于英美的刑事被告人基本权利保障程序作为具体的人权条款加以确认，在全球的范围内推广英美的正当法律程序原则和程序保障制度。

这一工作是如此地卓有成效的，以至于1998年起草通过，2002年生效的《国际刑事法院罗马规约》视正当法律程序为国际法所承认的法律原则。

　　司法审查：

法治与政治的分水岭

　　程序保障离不开司法审查。

　　司法审查是美国对宪政理论的杰出贡献。

英国的贡献在于让司法程序介入个人或群体与政府之间的冲突，使正常的和公正的司法审判成为个体权利的程序保障。

但是，司法机构如果仅仅满足于受理个人与政府之间的纠纷，并不能阻止政治上多数集团利用法律的名义压迫少数。

这是英式制度的天然缺陷。

鉴于英国的法律传统，英国议会的这一潜力并没有得到表现的机会，因而这一缺陷在英国的政治和法律制度中并没有暴露出来。

但是，在需要由英国的议会制定法律的地方，譬如英国的海外殖民地；或者，当英国的政体被移植到非普通法国家的时候，譬如法国大革命后采用的议会共和体制，议会实行多数暴政的潜力便得以充分地暴露出来。

美国的联邦宪法是参照英国的政体设计的。

但是，鉴于对英国议会对殖民地的专制的记忆，美国宪法在参考英国政体的同时，深刻地反思了英国政体的这一缺陷。

不过，对于弥补这一缺陷最有助益的设计，还不是1788年完成的美国宪法文本，而是1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案的裁决所确立的司法审查制度。

司法审查制度，即司法机构对行政和立法机构的决策，特别是行政机构制定的公共政策和立法机构制定的法律的合宪性进行审查和裁决。

这一制度进一步发展和完善了源于英国的权力制约模式，成为制衡体制的一个关键环节，成功地弥补了英式制度的缺陷，遏制了国会以法律的名义实施的专制统治。

　　司法审查制度诞生之后很快便得到了世界的认可，成为当代宪政理论不可或缺的一个组成部分。

　　作为制衡体制的关键要素，司法审查制度的意义在于：

　　1、法律而不是政治的统治。

宪政的基本原理就是通过政府各部门分工负责和相互制约，实现政府管理活动的规范化。

然而，不同的政府机构，其活动的出发点和效果是不同的。

议会和行政机构的决策都不同程度地带有政治的色彩。

立法机构的代表是通过多数决的方式产生，并且通过多数决的方式形成决策；行政机构的决策层也是通过多数决的方式产生，而且采用行政首脑负责制，政府的重要决策往往也要通过多数决的方式作出。

议会和行政机构的这一