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民法典关于担保的几个重大问题上

担保制度在我国的发展大体可以分为四个阶段，民法典在总结民事立法和司法实践的基础上对担保制度进行了重大完善和发展。

担保的从属性包括发生、消灭、特定性和抗辩上的从属性，民法典区分了主合同无效和被解除对担保责任不同的影响。

债务加入与连带责任保证既有共同之处，也有区别，在难以认定当事人的意思是债务加入还是连带责任保证时，应认定为连带责任保证。

在认定担保合同效力时，除了要考虑行为主体的担保资格外，还要审查标的物本身是否具有可流通性以及是否属于违法建筑。

公司对外提供担保须根据公司法的规定由公司作出决议，否则构成越权代表。

共同担保中，仅在当事人对追偿有约定或者构成连带共同担保时担保人才能相互追偿；担保人在同一合同书上签字、盖章或按指印，构成连带共同担保。

民法典在保证方式的认定、保证期间与诉讼时效的衔接上都有新的变化，并修改了抵押物转让的规则，尤其是对动产抵押制度进行了重大修改，不仅扩大了正常经营中买受人的保护，而且确立了价金超级优先权。

让与担保与所有权保留、融资租赁、有追索权的保理一起，构成非典型担保。

担保制度是《民法典》物权编、合同编中的一项重要制度，《民法典》编纂过程中对物权法、担保法关于担保制度的规定进行了重大调整和完善。

最高人民法院制定民法典担保制度方面的司法解释，针对的主要是一些争议较大或因存在分歧长期悬而未决的问题。

在此，我就担保制度的十个方面的重大问题，与大家交流一下学习民法典的体会。

一、

关于我国担保法律制度的发展历程问题

 中国担保法律制度和相关的审判实务有一定的历史延续性。

要读懂《民法典》、理解《民法典》中的规定，应了解我国法律制度的变化过程。

从法律解释方法的角度看，作为狭义解释方法的历史解释方法，就是要以相应的历史素材为基础，通过分析担保制度各发展阶段的立法背景、相关条款的前后变化以及相应的考虑因素等去理解法律规定的原意。

从我国担保制度立法的历史看，经历了以下四个阶段：

一是1987年《民法通则》阶段。

民法通则颁布之前，我国基本没有关于担保制度的立法。

1987年施行的《民法通则》第89条规定了四种担保形式，既包括人保也包括物保，即保证、抵押、定金和留置，这是新中国在担保领域的首次立法。

但是，《民法通则》第89条未规定质押这一担保形式。

随后，最高人民法院制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《民法通则意见》），涉及担保的有12个条款，围绕着前述四种担保形式从法律适用角度对《民法通则》第89条做了进一步解释。

可以说，《民法通则》及《民通意见》奠定了我国担保法律制度的基础。

1993年《经济合同法》修订，其中有关担保仅用二个条款规定了定金和保证，相对于民法通则的规定没有新的内容。

1994年最高人民法院制定《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》（法释［1994］8号，以下简称《规定》），共31条，成为这一时期对担保行为规定的条文最多、份量最重的法律解释性文件。

《规定》中涉及的一般保证、连带保证、保证合同效力、保证期间、保证期间与保证诉讼时效的转换等内容成为人民法院审理保证纠纷的重要依据，弥补了立法的不足，也为担保法的制定奠定了司法实践基础。

二是1995年《担保法》阶段。

1995年6月30日发布、10月1日生效的《担保法》，是我国第一部担保制度方面的基础性法律。

《担保法》共96条，在《民法通则》的基础上增加了质押这一担保形式，即《担保法》中规定了五种典型担保形式——保证、抵押、质押、留置和定金。

担保法颁布前后，社会经济活动十分活跃，各种担保公司层出不穷，三角债问题异常突出，担保纠纷大量涌现，成为经济审判中的主要案件类型之一。

因此，担保法乃至随后制定的司法解释体现了加大对债权人保护力度的倾向。

另外，受当时民商法理论研究水平，特别是物权法研究水平的局限，担保法关于担保物权的规定也带有明显的缺陷。

比如，有关条款规定，未办理抵押登记的，抵押合同无效，对担保合同效力与担保物权效力就未加区分。

2000年12月最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），共134条。

担保法施行5年后最高人民法院发布的《担保法司法解释》不仅极大地缓解了对《担保法》一些条款的不同理解，而且一定程度上起到了填补《担保法》空白的作用。

同时，与担保法的立法倾向相一致，在清理当时频发的三角债的背景下，司法解释更多地体现了对债权人的保护、加重担保人的责任的内容。

如《担保法司法解释》规定，在保证期间约定不明的情况下，按照两年计算保证期间；保证方式约定不明的，推定为连带保证等，都体现了当时经济发展背景下从有利于债权人角度对法律进行解释的倾向。

此外，在物权法定的前提下，尽可能承认担保合同的效力和物权效力。

如《担保法司法解释》允许把公路、桥梁、隧道的收费权都作为质权的标的物。

最高人民法院还有一个关于出口退税账户质押的批复，将出口退税账户质押类推解释为动产质押，尽可能使这种担保形式发生物权效力。

三是2007年《物权法》阶段。

2007年3月16日发布，10月1日生效的《物权法》于第四编担保物权规定了抵押、质押、留置三种典型担保形式。

物权法是在我国物权法理论研究取得重大进展，对一些理论、实践问题的认识日益成熟的情况下，适应经济社会发展需要应运而生的。

相对于担保法关于担保物权的规定更加科学、完善，更加切合社会经济的实际情况。

因此，该法第178条规定，《物权法》与《担保法》不一致的，适用《物权法》。

物权法在担保物权方面增加了许多新的规定，对担保法的一些规定进行了修改。

在《物权法》制定过程中，立法机关也充分关注到了让与担保等非典型担保，但由于理论和实务中存在争议和分歧，最终并未将让与担保等非典型担保在立法中予以体现。

四是2020年《民法典》阶段。

2020年5月28日发布的《民法典》整合了《物权法》与《担保法》规定的内容。

由于《民法典》采取了债权与物权二分的立法方式，故分别在第二编物权编的第四分编规定了担保物权，合同编的第二分编第十三章规定了保证合同。

这些是传统的、典型的担保形式。

另外，民法典合同编还规定了其他具有担保功能的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖等，此即所谓的非典型担保。

《民法典》不仅明确了这些合同本身具有的担保功能，而且规定了相应的公示方式及其法律效力，这是相较于《担保法》和《物权法》的重大变化。

总之，就担保问题而言，法律、司法解释以及指导案例等构成了法官审理案件的裁判依据。

而且从近年来的一些案例、特别是指导案例的变化中可以看到，我国司法在维护法律基本稳定和社会合理预期的情况下，也在根据我国经济社会情况的变化做一些审判思路上的调整。

这些变化和调整在《民法典》中也有很大的体现。

二、

关于担保的从属性问题

（一）关于担保从属性的一般性问题

担保合同是主合同的从合同，具有从属性和附随性。

担保合同的从属性是人民法院判断担保法律关系中当事人权利义务及区别其他类似法律关系（如债务加入）的基本点。

从属性无需当事人在合同中约定，因法律规定而当然成为合同的组成部分。

尽管《民法典》第388条、第682条是对担保从属性最为直接的规定，但一般认为，担保的从属性可以概括为以下四个方面：

一是发生上的从属性，担保债务随着主债务而发生；二是消灭上的从属性，主债务无效担保债务无效；三是特定性上的从属性，担保债务的范围不能超过主债务的范围；四是抗辩权上的从属性，担保人享有主债务人的一切抗辩权。

（二）关于特定性上的从属性问题

1.超出主债务的责任范围，另行约定担保人其他责任的处理。

担保责任范围应限于主债务，在主债务之外另行约定的担保人的其他责任，不应支持。

例如，银行与担保人约定，担保人对包括违约责任在内的主债务承担担保责任；同时还约定，如果债务人到期不履行主债务，担保人不仅要承担主债务的担保责任，还要承担另外的违约责任。

我们在审理该案时，对债权人关于担保人在担保责任范围以外承担另行约定的违约责任的请求不予支持，这也是从特定性上考量担保从属性的结果。

2.主合同内容变更对保证的影响。

根据《民法典》第695条规定，合同内容的变更原则上须经保证人同意，如未经保证人书面同意，可能发生三种情况：

一是减轻保证人责任的，担保人按照减轻后的债务承担责任；二是加重保证人责任的，保证人按照变更前的债务承担责任，对加重部分免责；三是变更主债务期限的，保证人按照原期限承担责任。

根据民法典的规定，当债务人与债权人约定主债务期限延长的情况下，保证期限仍然从原主债务届满期限届满起算。

但是，当债务人与债权人约定主债务的履行期限缩短的情况下，如果再按照原主债务期限届满起算保证期间，无疑将加重保证人的责任，在此情况下，我认为当事人可以援引《民法典》第695条的规定，将其视为加重保证人的责任，保证人可以按照变更后的主债务期限计算保证期间。

3.债权转让对保证的影响。

根据《民法典》第407条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，债权转让的，担保该债权的抵押权应当一并转让。

但是该条第2款的但书部分，意味着抵押权随债权一并转让条款是任意性规定，当事人通过约定可以排除其适用。

如果当事人约定，只对特定债权人提供抵押担保，债权转让，抵押权不随之转让，人民法院不应以违反担保从属性规定为由认定该约定无效，从下述第696条规定也可类推出这一结论。

《民法典》第696条规定：

“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

”该条涉及债权转让应通知保证人的问题，如果未通知保证人，会发生什么效果？

第696条包含以下几层含义：

一是债权转让需要通知保证人，如果不通知，对保证人不发生效力；二是所谓对保证人不发生效力，是指保证人向原债权人履行，构成债的履行，对新债权人产生拒绝履行抗辩权，但如果保证人未履行担保责任，新债权人在起诉时保证人以未通知为由提出不承担担保责任的，不应支持；三是如果债权人与保证人约定禁止转让，一旦债权人转让债权，保证人对受让人不再承担保证责任，但受让人解除债权转让合同或者原债权人通过回购重新取得债权后，应可以在保证期间内再次向保证人主张保证责任。

4.主债务转让。

根据《民法典》第697条规定，主债务转让，必须经保证人同意，不经保证人同意，保证人免责。

该条系任意性规定，当事人可以约定排除适用。

（三）关于抗辩权的从属性问题

《民法典》第701条规定：

“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。

债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

”依该条规定，保证人享有主债务的一切抗辩权，包括主债务人的诉讼时效抗辩权和其他可能减轻、免除主债务人责任的抗辩权。

如果债务人放弃抗辩权的，保证人仍可行使主债务人的抗辩权。

例如，债权人在诉讼时效期间届满之后请求债务人履行债务的，如果债务人放弃了诉讼时效抗辩权，保证人依然享有诉讼时效抗辩权，可以拒绝承担主债务的担保责任。

根据《民法典》第197条规定，当事人预先放弃诉讼时效利益的无效，即主合同事先约定排除诉讼时效适用的无效。

但是，如果诉讼时效期间届满后，主债务人放弃诉讼时效抗辩权，保证人也放弃的，应当认定有效。

因为诉讼时效抗辩权毕竟是一项民事权利，应当允许当事人自行处分。

实践中存在一种现象，在债务过了诉讼时效后，债务人又在债权人的催款通知上签字盖章。

根据最高人民法院法释〔1999〕7号批复的规定，此情况应视为债务人对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第22条，诉讼时效届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

值得注意的是：

第一，无论是主债务人对原债务的重新确认，还是因主债务人的行为丧失诉讼时效抗辩权的，都不应影响保证人行使主债务人的诉讼时效抗辩权。

债权人以债务人具有上述两种情况为由，主张保证人对已过诉讼时效的债务承担保证责任的，保证人提出诉讼时效抗辩的，人民法院应支持保证人的主张。

第二，与诉讼时效不同，如果债权人在保证期间内不行使权利，导致实体权利消灭的后果，而不仅仅是丧失胜诉权。

此时，如果保证人在债权人的催款通知书上签字盖章，不能认定为对原保证债务的重新确认。

对此，2004年最高人民法院的有关批复有明确规定。

该批复同时规定，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保成立的规定，并经保证人签字确认，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新的保证合同承担保证责任。

该批复的目的在于，防止将保证人单纯在催款通知书上签字的行为认定为新的保证承诺。

实践中判断是否构成一个新的保证关系，关键是要看保证人是否对已过保证期间的债务有重新提供保证的真实意思表示，特别是要考虑保证人是否知道或应当知道保证债务已过保证期间，相关文书的内容是否足以体现成立新的保证关系的意思表示。

至于采取催款通知的形式，还是还款保证书的形式，并不那么重要。

（四）关于效力上的从属性问题

根据《民法典》第388条、682条规定，无论是保证合同还是担保物权合同，均系主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，作为从合同的担保合同亦无效。

此规定是担保的从属性最典型最本质的体现。

《民法典》的这一规定，相较于原《担保法》《物权法》的规定，无实质性变化，不再赘述，但应注意以下几点：

1.关于效力上的从属性是否适用于具有担保功能的合同。

从《民法典》第388条的规定来看，除了保证、抵押合同、质押合同等传统的担保合同具有从属性外，其他具有担保功能的合同亦应具有从属性。

比如保理合同中具有担保功能的条款、所有权保留买卖合同的所有权保留条款、融资租赁合同的出租人享有租赁物的所有权的条款等。

问题是，这些合同被认定无效，具有担保功能的合同亦被认定无效后，但在其办理了登记的情况下，是否相应的对抗效力亦随之丧失？

根据学界关于物权变动有因性的阐述，设立物权的合同无效，相应的物权变动亦随之无效。

我认为，具有担保功能的担保物权效力亦不应例外。

比如，买受人在买卖标的物上设立了抵押权，在所有权保留买卖合同无效的情况下，即便是办理了登记，亦不能对抗抵押权人。

需要说明的的是，“其他具有担保功能的合同”是《民法典》的新规定，对此延伸出一系列的理论与实务问题，确有深入研究的必要，上述个人观点旨在引起大家在研究时的注意。

2.关于独立保函。

原《担保法》第5条规定：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

”原《物权法》第172条规定：

“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

”。

此次《民法典》第682条和388条延续了物权法的规定。

从法律规定的前后变化看，担保合同效力方面的从属性是不允许当事人约定排除的。

应当注意的是，此处所言之“法律”包括四个位阶的法律：

第一位阶是全国人大及其常委会制定的法律；第二位阶是国务院制定的行政法规；第三位阶是地方法规；第四位阶是规章，包括部门规章和地方规章。

中国人民银行规定各商业银行可以进行保函业务，这就是广义的法律规定，自然包括独立保函，即不论主合同是否有效，只要发生了独立保函中所设定的情形，都要承担其项下的责任。

审判实务中在处理独立保函纠纷时，一是要看主体，独立保函的主体仅限于银行和非银行金融机构，其他主体出具的独立保函，对保函的独立性在效力上不予认定；二是看适用于何种交易，独立保函司法解释已经不再区分国际与国内交易，2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条亦明确规定，国内法律关系和涉外法律关系都可以适用独立保函。

违反效力从属性的约定被认定无效后如何处理？

银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保效力上的从属性的约定，应当认定无效。

但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。

此时，主合同有效，则担保合同有效，如果担保合同有担保人承担连带责任的意思表示或者担保人无条件承担担保责任的意思表示，债权人请求担保人与主债务人承担连带责任的，人民法院应予支持。

当然，如果是非金融机构开立的保函符合对保函的认定标准，保函的独立性被认定无效后，债权人请求担保人承担连带责任保证的，人民法院也应予支持。

此外，主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（五）关于合同解除情况下的担保责任问题

《民法典》第566条第3款规定：

“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

”合同解除后，担保人并不因为合同的解除而免除担保责任。

同时，该款系任意性规定，当事人可以约定排除适用。

举例予以说明：

例如，关于主债务人的违约责任。

甲公司与乙公司签订买卖合同，约定丙公司为乙公司按期交付货物承担保证责任。

因乙公司不能按期交货而被法院判决解除合同，乙公司承担违约责任。

此时，丙公司承担的是主债务的违约责任，即乙公司不能按期交货而返还货款和赔偿甲公司损失的责任。

可见，合同解除与无效的后果不同，主债务无效情形下，担保人仅须依过错承担缔约过失责任。

又如，关于担保人自身的违约责任。

甲公司向乙公司借款，丙公司以支票出质，待实现债权时，发现是空头支票。

此时丙公司承担的是违约责任，要对支票项下的权利承担赔偿责任，当然以主债权范围为限，即以支票项下的款项为限。

再如，甲公司为乙公司借款签订抵押合同，但未配合办理抵押登记，导致抵押权不能设立。

甲公司承担违反担保合同的违约责任，但不应超过抵押权有效设立时抵押人应承担的责任范围。

实践中还存在一种情况，即抵押财产因可归责于抵押人自身原因未办理登记，而此后抵押物又灭失或被征收的，债权人请求抵押权人在担保范围内承担责任的，是否应予支持？

我认为应予支持。

但是考虑在这种情况下，即便是办理了登记，抵押权人也只能行使抵押权物上代位权，基于合同违约责任一般不应超过履行利益的基本原理，抵押人承担的责任应以抵押人已经获得的保险金、赔偿金或补偿金等物上代位的范围为限。

三、

关于债务加入问题

《民法典》第552条规定：

“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

”第697条第2款规定：

“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

”第552条是《民法典》新增的条款，专门对债务加入问题进行了规定。

第697条第2款是关于债务加入对保证责任不产生影响的规定。

（一）债务加入与连带保证的联系和区别

二者的共同之处在于：

都对债务承担连带清偿责任，债务加入人享有原债务人的抗辩权，连带保证人也享有主债务人的抗辩权。

区别在于：

连带保证合同是从合同，具有从属性。

债务加入，加入人所承担的债务与原债务人债务无主从之分，没有从属性，因而不适用民法典关于担保合同是主合同的从合同的诸方面规定。

区别的实践意义主要体现在：

在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任；而连带保证，在主合同无效的情况下，保证合同也无效，一般承担不超过1/3的赔偿责任。

从债务人承担责任的轻重来说，基本可以形成下列顺序：

一般保证<连带保证<债务加入<独立担保。

正是因为债务加入的责任一般要重于连带保证责任，当然更重于一般保证责任，因此当法定代表人以公司名义加入债务时，其行为的效力与后果，应当参照公司为他人提供担保的规则来处理。

债务加入又明显区别于独立保证。

独立担保人，不享有主债务人或基础合同债务人的抗辩权，独立保证不因基础合同无效而无效。

即便是基础合同无效，独立担保人承担的仍是担保责任。

债务加入则不同，如果其加入的合同无效，其承担的是缔约过失责任。

（二）如何识别债务加入与连带保证

债务加入与连带保证在实践中的识别十分困难，需综合参考以下因素认定：

1.合同中如果出现“保证”等文字表述的，一般应按保证认定，不宜按债务加入认定；2.合同中如果仅出现“连带清偿、共同偿还”表述的，一般应按债务加入认定；3.加入的债务人是否具有相应的利益，只能作为综合判断因素，不能作为必要因素，因为保证和债务加入都可能有利益考量，不能单从是否有利益而得出结论；4.一般而言，如果当事人出具“给予流动性支持，差额补足”等书面增信承诺的，要结合合同条款的具体内容进行判断，具有提供担保的意思表示的，可以认定为保证责任，至于是一般保证还是连带保证，可按《民法典》第686条第2款的规定处理，即约定不明的，按照一般保证承担保证责任。

当然，第三人在承诺文件中作出债务加入或共同承担债务意思表示的，可按《民法典》第552条关于债务加入的规定处理。

总之，《民法典》施行后，法官在审判实务中对于一些似是而非的承诺文件，如果不能作出“令人足以信服的解释”，应当结合《民法典》的整体立法精神进行综合判断。

而从《民法典》第686条的规定看，与《担保法》相比，《民法典》在立法倾向上已发生了变化，即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变，因此，在无法作出有说服力的合同解释的情况下，应向责任较轻的方向进行推定。

例如，如果当事人对是连带保证还是债务加入存在理解上的分歧，用合同解释方法难以作出有说服力的解释，应按连带保证对待。

考虑到连带保证责任一般要轻于债务加入，根据《民法典》关于当事人对保证方式约定不明或没有约定的，推定为一般保证的立法精神，上述解决方案是合理选择。

四、

关于无效担保问题

（一）担保主体不合格导致担保合同无效

1.不得担保的主体。

根据《民法典》第683条规定：

“机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供的担保无效。

”该条与《担保法》第9条的区别在于：

《担保法》以列举的方式不区分情况规定学校、幼儿园、医院一律不得为保证。

《民法典》第683条则将不得担保的主体限定为国家机关及以公益为目的的营利性法人和非法人组织。

需要注意：

第一，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构等不适用该条款规定；第二，机关法人提供担保无效；第三，以公益为目的的非营利性法人提供担保无效；第四，以公益为目的的非营利性的非法人组织担保无效，但是营利性的非法人组织提供的担保应属有效。

2.法人分支机构担保。

《担保法》第10条规定，法人分支机构、职能部门不得为担保，法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内担保。

《民法典》第683条删除了分支机构不得担保的禁止性规定，是不是意味着法人分支机构提供的担保就有效呢？

答案是否定的。

因为按照《民法典》总则编的规定，当法人的分支机构产生民事责任时，首先以分支机构的财产承担责任（分支机构财产也属于法人独立财产的一部分），分支机构的责任最终由法人承担。

分支机构虽然是民事诉讼主体，但分支机构签订合同的责任承担主体是法人。

分支机构签订合同的效力问题，要考虑其是否构成《民法典》第170条的职务代理及非职务代理情况下的表见代理。

如果法人授权分支机构进行担保构成职务代理，或者债权人不知道且不应知道其未被授权担保而构成非职务代理上的表见代理，签订的合同一般应当认定有效，但在担保问题上，分支机构仅有代理权是不够的，还要考虑该授权是否经过《公司法》第16条规定的表决程序。

如果法人授权不符合《公司法》第16条的规定，则分支机构签订的担保合同可能是无效的，也可能是有效的，这要看第三人是否为善意。

总之，对分支机构担保效力的判断大致分两个层次：

一是分支机构是否经授权。

如未授权，构成无权代理，公司应承担分支机构无权代理的相应民事责任。

二是如果分支机