建设用地使用权2.docx

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建设用地使用权2

建设用地使用权是指利用土地营造建筑物、构筑物和其他设施建设的权利。

建设用地使用权分为国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权。

国有土地建设用地使用权是指公民、法人和其他经济组织进行非农业建设依法使用国有土地的权利。

集体土地建设用地使用权是指农民集体和个人进行非农业生产建设依法使用集体所有的土地的权利。

法律对集体土地建设用地使用权的主体有较为严格的限制，一般只能由本集体及其所属成员拥有使用权，用于乡镇企业、乡镇村公共设施和公益事业以及农民住宅建设。

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式，并应当向登记机构申请建设用地使用权登记。

《物权法》规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

农民所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

除耕地外，农民集体所有的土地只能用于乡镇企业、乡镇村公共设施和公益事业以及农民住宅建设。

农民集体所有的土地必须经过征收为国有土地后方可出让。

建设用地使用权期限及相关问题浅识

陈兴杰

　　【摘要】本文所论仅限于通过出让方式取得的城镇建设用地使用权。

我国现行法对建设用地使用权期限的规定过于严格，宜由当事人自由约定。

建设用地使用权终止的原因有约定终止和法定终止。

关于建设用地使用权期满的更新，现行法的规定实际上只是使用人在同等条件下有优先缔约权。

物权法草案第四、第五次审议稿规定住宅建设用地使用权期间届满自动续期，意在强调对居民生存基础的特殊保护，实际上却可能制造更大的混乱。

按此住宅建设用地使用权可以无限延续，成为永久性权利，架空土地所有权。

从实际效果看，这样规定也无必要。

法律应该在续期条件、可续期限、费用确定方法或补偿方法等方面作出可操作的规定。

现行法对建设用地使用权终止后的善后处理有补偿和不补偿两种方式：

国家仅在因公共利益需要提前收回土地使用权的情形下进行补偿，对其他情形不予补偿，地上物由国家无偿取得。

地上物所有权是独立的物权，按照传统民法的地上权制度，地上权人有地上物取回权或补偿请求权。

国家取得地上物应该支付合理对价。

物权法草案四次审议稿规定建设用地使用权期间届满，根据公共利益需要收回该土地的，应当参照关于征收的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。

这是一个很大的进步，但仍然存在问题。

　　【关键词】建设用地使用权、期限、补偿

　【全文】

　　建设用地使用权属传统民法中的地上权，日本称为借地权、梁慧星教授主持制定的物权法建议稿称为基地使用权、王利明教授主持制定的物权法建议稿称为土地使用权、物权法草案则称为建设用地使用权。

我国土地属于国家或农村集体所有。

农村集体所有土地的使用权不能自由流转。

国有土地使用权的取得方式有两种：

即划拨取得和出让取得。

1994年7月5日颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三条规定：

国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。

但是，国家在本法规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。

由于划拨取得的建设用地使用权具有无偿性和无期性，不存在使用权到期的问题，因此本文所论仅限于通过出让方式取得的城镇建设用地使用权。

　　一、我国关于建设用地使用权的期限的规定

　　在我国，出让的土地为国家所有，政府对其进行严格的控制。

《城市房产管理法》第十三条授权国务院规定土地使用权出让的最高年限。

国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条按土地用途规定了土地使用权出让的最高年限：

即居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。

这一规定考虑了各种用地的使用情况并予以区别对待。

居住是人最基本的需要，普通公民为拥有一套住房往往投入了一生的积蓄，如果土地使用权期限太短，容易影响社会安定。

而产业用地通常以盈利为目的，投资在一定的年限中可以收回，因此规定了较短的年限。

建筑物因材料、设计、用途不同而寿命有别，但总的看来，40—70年的年限通常短于建筑物的寿命。

根据现行法律，土地使用权期满，土地使用权及地上建筑物、附着物由国家无偿取得。

这一规定明显违背了民法的公平原则，难以为社会大众所接受。

合同应该是当事人合意的产物，双方当事人应该拥有意思自治的空间。

然而在土地使用权出让合同中，由于土地资源的稀缺性和垄断性，受让人通常处于弱势地位，只能接受出让人预先确定的条款。

统一期限忽视了个性化需求，可能导致资源的浪费。

查法国、德国、意大利等国民法典，均无关于固定期限的规定。

日本昭和十六年修正的《借地法》规定借地权存续期因建筑而异：

以石、土、砖或类似坚固耐用的材料建成的建筑物存续期是60年，其他建筑物30年。

[1]日本1991年颁布《借地借房法》取代了《借地法》，规定借地权下限30年，但未规定上限。

[2]从各国立法规定可以看出，土地使用权的期间宜由当事人自由约定。

我国学者对此已有充分认识，由学者编制的两个物权法建议稿都认为土地使用权期限可以由当事人约定，但不得超过法律关于土地使用权最长期限的规定，也不得约定为永久期限。

物权法草案对此没有明文规定，按草案第一百四十四条：

采取拍卖、招标、协议的出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

出让合同一般包括使用期限的条款。

[3]据此可以认为出让期限可由当事人自行约定。

这一规定具有进步意义。

　　二、建设用地使用权终止的原因

　　根据各国民法理论，建设用地使用权的终止原因有期限届满、国家征收、撤销、抛弃、混同、土地灭失、其他约定事由、第三人因时效取得等。

建设用地使用权的终止根据终止时间可以分为提前终止和期满终止。

根据终止的原因可以分为约定终止和法定终止。

我国现行法律规定的终止情形主要有四种：

一是违法行为，土地使用人应按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。

超过出让合同约定的动工开发满二年未动工开发，出让人可以无偿收回土地使用权；但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

[5]二是社会公共利益需要，在特殊情况下国家依照法律程序提前收回；三是城市规划需要，为实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，政府可以提前收回。

四是合同期满，土地使用人未申请续期或申请续期未获批准，政府收回使用权。

[6]物权法草案第一百五十四条规定建设用地使用权在期间届满的情形下消灭。

　　三、建设用地使用权期限的更新

　　我国现行法律规定：

土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。

[7]在国家提前回收及土地灭失的情形下使用权绝对消灭，不存在更新的问题。

在土地使用权期满的情形下，土地使用者需要继续使用土地的，可以申请续期。

申请续期应当至迟于期限届满前一年向主管部门提出，除根据社会公共利益需要收回该幅土地外，主管部门应当予以批准。

“续期”一词按文义解释应指延续原合同的期限，原有合同除期限延续外,合同其他条款至少是主要条款不应作实质性变动。

然而，现行法又规定：

准予续期的，应当依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二章的规定重新签订使用权出让合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。

[8]　根据这一规定，原合同不再沿用,所有的条款都可以推倒重来。

缔约主动权掌握在所有权人手中，法律如果不规定出让金的标准，所有权人完全可以引入竞争机制让市场决定价格，此时法律赋予使用权人的仅仅是一个同等条件下优先缔约的权利。

物权法草案第一百一十五条规定：

建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权消灭。

建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因公共利益需要收回该土地的外，出让人应当同意。

建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金；没有约定或者约定不明确的，按照国家规定确定。

该条文放弃了重新签定合同的表述，但更加令人费解。

所称“约定”，既可以解释为原合同对续期作出的约定，也可以理解为续期时达成的约定。

如果原合同没有预先作出约定，则只能新达成的协议。

这使受让人处于极其被动的境地。

在物权法草案第四次审议稿中，全国人大法律委员会建议将这一条修改为：

“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期；非住宅建设用地使用权期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，出让人应当同意。

”[9]草案第五次审议稿规定：

“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。

“建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当支付土地使用费。

续期的期限、土地使用费支付的标准和办法，由国务院规定。

”2006年10月27日，十届全国人大常委会举行第24次会议，第6次审议物权法草案。

审议过程中，全国人大常委会组成人员对“自动续期”的规定普遍表示赞成。

有的委员则提出，住宅建设用地续期后住户还要支付土地使用费，这样规定是否合适，建议进一步研究。

全国人大法律委员会研究认为，这一问题需慎重对待，目前以不作规定为宜。

届时，可以根据实际情况再作慎重研究。

因此，建议删去土地使用费的规定。

而对于非住宅用地使用权期间届满的续期问题，法律委员会建议将草案五次审议稿有关规定修改为：

“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。

该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

”[10]笔者认为：

这一系列修改意在强调对居民生存基础的特殊保护，但实际上却制造了更大的混乱。

首先，条文没有规定对所续期间的长短，也没有限定续期的次数。

住宅建设用地使用权期间届满即自动续期，按此可以无限延续，成为永久性权利。

永久性的土地使用权实际上架空了土地所有权。

其次，从实际效果看，这样规定没有必要。

我国人口多，住宅用地紧张，城镇住宅以公寓为主，单家独户的别墅只是极少数。

公寓建筑结构复杂，涉及多个家庭，改造、添附、重建都很困难。

现代科技日新月异，人们对住宅的要求越来越高，在经济发达地区，二十年前建的公寓就有被淘汰的趋势。

建筑物的寿命可以超过70年，但除了有特别保存价值的以外，一般住宅的存在不会达到70年。

如果能得到合理的补偿，购买合适的新居，人们不会固守旧宅。

再次，这一规定过于简略，没有考虑建筑物期满时的状况以及合同双方的具体需要。

而且，市场经济环境下提倡机会平等，其他建设用地使用权与住宅建设用地使用权同样是通过公平交易取得，不应该受到差别对待。

在日本，立法不对是否属于住宅建设用地进行区分。

借地权更新首先要求建筑物还存在，并考虑从前借地经过、土地利用状况、借地人承诺的补偿、有无再建情事等因素。

司法实践中，借地人阻止更新必须有正当事由。

法院通过考察土地利用状况、借地人和借地权人双方的经济状况以及对讼争土地的需求度，进行利益权衡，判定借地人主张的正当事由是否成立。

通常会作出有利于弱势方的判决。

[11]其他国家似乎也未作出与我国审议稿类似的规定。

基于上述理由，笔者认为没有必要作出住宅建设用地使用权期间届满自动续期的规定，而应该在续期条件、可续期限、费用确定方法或补偿方法等方面作出可操作的规定.