研究论文谈国际投资条约准入规则研究与中国应对策略.docx

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研究论文谈国际投资条约准入规则研究与中国应对策略

69864投资决策论文

谈国际投资条约准入规则研究与中国应对策略

　　在十八届三中全会上，我党在充分把握改革开放总体要求与全球经济发展新形势之后，确立了“放宽投资准入”的基本要求，为我国现代化发展注入新的动力。

从国际条约的一般需求来看，合理的选择投资准入模式是评价一个国家投资准入管理能力的重要体现。

同时，在投资协定谈判的过程中，投资准入代表了投资方与东道国两方面的利益，因此投资准入条款会受到双方的广泛重视。

例如，在20xx年5月中美开展的双边投资条约谈判中，由于两国在投资准入规则方面出现严重分歧，导致谈判长期停滞。

由此可见，加强对投资条约准入规则相关问题的研究具有较高的实际意义。

　　一、投资准入规则基本内容

（一）投资的“设业权”与“准入权”

　　根据外国投资活动的基本特点，可以将整个投资活动划分为两大阶段，分别为投资准入阶段与投资运营阶段。

但受到国家投资条约差异性等因素的影响，部分地区并不严格区分“准入权”与“设业权”。

而现阶段在区分“准入权”与“设业权”的过程中，主要以“权利”作为主要的评价标准。

其中，“准入权”主要指开业或投资进入的权利；“设业权”主要指投资人在投资期间开展相关业务的外部条件，更倾向投资的持久性。

　　从东道国的角度来看，设计到投资准入的问题主要为：

（1）相关地区经济管理单位的管理范围；

（2）投资者的登记、取得营业许可的要求与法律允许的投资结构（例如，合资企业的类型、所在地区、所有权等）。

同时在投资设立过程中，需要考虑扩大投资、资金转移等问题。

但需要注意的是，投资设立与投资专业可能在一些重要的领域发生重叠，因此在承认准入权的同时，应注意区分“设立”的相关内容。

（二）投资准入规则的作用

　　平衡投资者与东道国之间的利益是投资准入规则中最明显的作用。

在“华盛顿共识”的背景下，尽可能的保护投资者的利益成为所有投资条约的共同目的；同时各缔约国为表达对投资自由化的追求，纷纷签订一系列的双边、投资协定。

但由于投资行为一定会对本国经济产生影响，因此在国际贸易中，任何国家不能完全开放投资市场，而投资准入标准便成为东道国控制外国投资行为的重要保证。

良好的投资准入标准代表该国的投资氛围良好，能吸引大量的投资。

同时，国家为了保护本地区的原有经济结构，也会确定一系列的外部投资条件，导致投资方与东道国之间出现利益分歧。

　　东道国处理投资准入管理措施的核心就是准入阶段的投资待遇标准，可有效平衡两者之间的利益冲突。

但是国家间受到文化差异，经济发展水平等因素的影响，东道国在准入阶段如何制定投资者待遇，还是由投资市场与本国国内之间的利益冲突程度所决定的。

　　二、国家投资准入规则分析

　　欧式准入标准与美式准入标准是评价当前投资准入标准的主要方式。

同时，由于投资条约不代表市场准入条约，而是主要体现了本地区经济发展的客观要求――这一特点在中国是长期适用的。

因此，文本将由欧式准入标准、美式准入标准的相关内容，入手，对国家投资准入规则的若干内容进行讨论。

（一）欧式准入标准分析

　　在传统的欧式准入标准中，准入模式被列为单独的条款，不直接给予投资者的准入权，而是将投资行为限定在被承认的保障体系之中。

以德国为例，德国在2005年的BIT范本中明确规定：

缔约一方应该尽可能的鼓励另一方投资者在其境内进行投资，并按照法律规则，允许这种投资行为的进入。

在整个欧式准入标准中，其大概内容与德国的BI范本中的内容基本一致既要求投资人能够遵守国家的法律，也希望投资人能尽可能的开展投资行为。

一般情况下，欧式准入标准主要可分为以下几方面内容：

　　1.在东道国法律规定的范围内开展投资。

西班牙在制定投资准入规则的过程中，在原有法律的基础上又添加了一项规则。

例如，在西班牙-中国2005年BIT协议中明确规定：

缔约一方应该鼓励其在境内开展投资，为其创造有利的环境，并依照相关的法律进行管理。

从多个欧洲国家的投资准入标准来看，即使“立法”、“法规与法律”等内容的措辞不尽相同，这也代表了不同国家在处理准入规则的方式在存在差异。

例如，根据丹麦的相关法律，根据行政管理实践而非议会立法实施的准入管制制度是可行的，但这种行为不适用于英国，这也就导致不同国家在处理投资行为上出现差异，但究其实质而言，都是要求投资者能够在法律规定的范围内进行投资。

　　2.鼓励投资行为。

鼓励投资行为具有明显的普遍性，虽然投资会对本国的原有经济结构造成冲击，但其在社会发展中的作用是显而易见的。

在欧式准入标准中，普遍推行鼓励投资政策。

例如，瑞典以国家的“外国投资立法”来取代传统的“外国投资的一般政策”，来鼓励投资者对其进行投资。

（二）美式准入标准分析

　　1.美式准入的一般内容。

美国、加拿大、日本等国家在投资谈判中，其投资准入政策与欧洲国家是不相同的，在缔结条约的同时在一定程度上给予投资者市场准入的条件。

在美式投资条约中，无单独的投资条款，而是将准入权与最惠国待遇联系在一起。

美国在BIT范本中规定：

东道国在投资准入方面，应该给予外资的待遇不低于本国投资者或第三国投资者的待遇。

这条法律的实施为投资者提供了公平竞争的外部环境。

　　从美国投资条约的缔结情况来看，历来都重视用最惠国待遇（或国民待遇）维护投资者在本国享受的条件。

随着美国经济的不断发展，其准入权利的保护范围也在不断扩大，已经由传统的“与投资相关的活动”发展到“明确建立准入阶段的扩张活动”。

这一转变，更加有效的促进了外国投资者的进入，并收到良好效果，并被加拿大、日本等国所采纳。

　　美国一开始就十分重视投资者权益的保护，通过最惠国待遇条款帮助投资者得到这一权益。

例如，美国在与巴拿马的谈判中明确规定：

缔约一方应该为另一方的公司在其领土内投资创造条件……投资一方给予此种投资行为有关活动的待遇不应低于其本国公民所得到的待遇，根据该条约的基本内容来看，与投资有关的活动均包含在准入活动中。

　　2.美式准入条约准入规则的特点。

（1）在美式投资条约中，准入规则不仅包含着权利，又会对这种权利进行限制。

例如，在20xx年美式BIT范本中，明确规定了高级管理人员、董事会所有人员不适用于准入方针中的任何措施，简而言之，就是取消了对投资单位高级管理人员的保护。

（2）美式的投资准入规则会出现在最惠国待遇的相关条款中，但为保护本国投资活力，会在设业权方面给予投资者更多的优惠。

　　三、中国在投资准入规则方面的选择与发展

（一）中国所面临的投资准入的问题

　　我国在制定投资准入规则方面，曾与美国之间发生分歧。

　　我国在过去相当长的一段时间内，一直采用欧洲准入模式，不直接给予投资者准入权，而是将投资资源限定在东道国单方面承认的标准之下，但美国的准入标准并不存在单独的投资准入条款；从投资准入的实际内容上来看，我国一直延续着欧式准入标准的相关内容，始终保留着自由裁量权，不但明确了准入标准属于东道国国内事务，也要求投资方能够在东道国法律的框架下进行投资。

尽管我国在与其他国家签订投资协议之初，始终将最惠国待遇引入外资准入标准领域，并指出头脂肪能享受到不低于第三国公民的待遇，但在完全赋予投资者国民待遇的方面，中国一直持反对意见；而美国在缔结投资准入条款时，一直主张完全赋予投资者的灵活的发展空间，并不断扩大投资者的准入权利。

（二）新时期中国面对国家投资准入规则的几点措施

　　在新时期背景下，中国为正确面对外部投资准入规则发展的需要，应进行适当的改变。

文章总结以下几点措施。

　　1.正确认识到投资双方的资金情况。

以中美间的经济交流为例。

目前，在中美经济交流的过程中，美国一直处于资本输出国的位置，而我国一直是资本输入国，但从最近几年两国的发展态势来看，我国对美国的投资增速强劲，且增长比例远大于美国对华投资。

20xx年。

国家商务部明确指出，在最近5年内，美国对华的资金投入一直处于平稳状态，但我国对美的投资量急剧上升，已经增长了9倍之多。

以20xx年为例，我国对美投资高达18亿元，大于美国对华投资的一半，若投资双方一直保持着这种发展态势，相信在不就得将来，中国对美投资将会大于美国对华投资，中美之间的角色可能发生互换，导致投资环境发生变化，如果不能正确的认识到这种情况，将不利于我国经济的对外发展。

因此，应该正确认识到投资双方的资金情况。

　　在正确处理处理投资条约准入规则的过程中，可从其他国家的一般经验入手，充分认识到投资行为在我国经济社会发展中的积极作用在，在遵守法律规定的前提下，赋予投资者更多的权益，为投资商提供更加广阔的舞台。

同时，在制定投资准入条约的同时，可以进一步结合美式准入条约的相关内容，推动准入条约的优化与升级。

　　2.在多边投资协议中掌握主动权。

签订全面的投资协定、建立多边投资争端解决机制成为现阶段经济全球化发展的新趋势。

我国是一个对外投资与吸引外资的大国，开展多变化投资争端解决机制在中国经济发展中的作用十分明显。

　　MAI失效的现象说明，在未来的多边投资中，应该遵循公平的原则，平衡发展中国家与发达国家间的利益。

我国是发展中国家的代表，有追求经济贸易中公平的原则，面对日益复杂的投资准入条约管理环境，中国应该在多边投资协议中掌握主动权。

　　例如，中国应积极的参与到多边投资协定中，在条件允许的情况下，多促成多边投资谈判，保证本国企业在对外投资中能享受到更好的待遇。

同时，也应该借助多边谈判的机会，从发达国家中汲取投资准入条约的养分，取其精华，去其糟粕，积极推动我国准入条约建设工作的开展。

　　（三）中国投资准入规则展望

　　中国与其他国家不同，无法完全开放自身的投资市场。

因此，应该在借鉴其他发达国家的投资经验，在考虑到不同国家间产业结构优势的前提下，进一步优化相关准入方法，以形成具有中国特色的新型最惠国待遇，并在制定相关条例的同时，也应借助美国等发达国家的经验教训，对可能出现的投资风险进行确认，并制定解决措施。

我国在与美国的BIT谈判中，突破了传统的外资准入方法，接受了“准入前国民待遇+负面清单”的相关内容，这是与十八届三中全精神相一致的重要决策。

因此，在健全我国投资准入规则的同时，要正确认识美国在整个投资环节的作用，保证我国能在对外投资中占据优势。

　　四、结语

　　文章简单分析了国家投资条约准入规则与中国应对策略的若干问题，对相关人员而言，在健全我国投资准入条约的过程中，应该以我国的实际情况为切入点，结合当前世界经济发展的大趋势，重视条约内容的发展与创新，进一步优化投资准入条约，最终实现我国与投资方之间的共赢。