公务员考试民法讲义.docx
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公务员考试民法讲义
一．基本原则
1．民法的基本原则：
平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用（P216T1）、禁止权利滥用原则。
2．书中没有提到的原则：
情势变更原则（P216T2）、合同优先原则（P217T3）。
3．形成权：
（P272T19，注意B，催告本身并不发生法律关系的发生、变更、消灭）
4．民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
二．公民（自然人）
1．民事权利能力和民事行为能力：
A．民事权利能力：
a． 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。
b． 出生的时间：
以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。
没有医院证明的，参照其他有关证明认定。
（P218T8）
B．民事行为能力：
（P218T9）
a． 完全民事行为能力：
（一） 18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
（二） 16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的（以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的），视为完全民事行为能力人。
b． 限制民事行为能力：
（一） 10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
（P218T11）
（二） 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
（三） 认定：
民事活动是否与其相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力（精神状态）能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
c． 无民事行为能力：
（一） 不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。
（二） 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动，就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。
d． 相关规定：
（一） 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
（二） 无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。
（三） 当事人是否患有精神病，法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。
在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定。
但应以利害关系人没有异议为限。
（四） 在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症）。
法院认为确有必要认定的，应当按照民诉特别程序，先作出当事人有无民事能力的判决。
确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，也应当比照特别程序进行审理。
C．住所：
a． 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
b． 公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。
但住医院治疗的除外。
c． 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住的，仍以其原户籍所在地为住所。
（P219T12）
2．监护：
A．监护人比较：
未成年人（包括患精神病的未成年人）
精神病人
一般监护人（按顺序）
首先是父母，父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一） 祖父母、外祖父母。
（二） 兄、姐。
（三） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
（一） 配偶。
（二） 父母。
（三） 成年子女。
（四） 其他近亲属。
（五） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
单位监护人
没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
单位监护人不分顺序，按有利原则。
精神病人被宣告为无限能力人的申请和撤销，都要通过法院，未成年人则不用，参看民诉笔记。
B．指定监护：
a． 单位指定：
（一） 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
（二） 上述有关组织指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。
被指定人不服的，应当在接到通知的次日起30日内向法院起诉。
逾期起诉的，按变更监护关系处理。
b． 法院指定：
（一） 对有关组织指定不服提起诉讼的，由法院裁决。
（二） 法院指定监护人时，可将未成年人监护人中的
（一）
（二）（三）项或精神病人监护人中的
（一）
（二）（三）（四）（五）项规定视为指定监护人的顺序。
前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。
监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。
被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。
（三） 被指定人对指定不服提起诉讼的，法院应当根据前款中的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。
如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。
此类案件，比照民诉特别程序进行审理。
（四） 在法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序由有监护资格的人承担。
c． 单位指定是法院指定的前置条件。
d． 监护人被指定后，不得自行变更。
擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。
C．监护人的责任：
a． 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益（P219T14），除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。
（P219T13、T15）
b． 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。
法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
c． 监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。
D． 监护人的相关规定：
a． 认定监护能力：
应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。
b． 协议监护人：
有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。
c． 离婚监护：
夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。
但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，法院认为可以取消的除外。
d． 委托监护：
监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。
因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。
（P219T16）
e． 收养监护：
夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。
其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。
3．宣告失踪和宣告死亡：
A．比较表：
条件
起算
利害关系人及申请顺序
公告期
宣告失踪
下落不明2年
从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束开始计算。
近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。
3个月
宣告死亡
下落不明4年
意外事故时为2年
从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束开始计算，意外事故从发生事故之日起。
（P270T6）
近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（P220T18，单位不是利害关系人），不告不理。
申请宣告死亡的顺序：
（一） 配偶。
（二） 父母、子女。
（三） 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（四） 其他有民事权利义务关系的人。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
普通：
1年
特殊：
3个月
被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。
注意：
1. 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。
对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。
2. 宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。
公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。
但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。
3. 申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无限人没有资格申请。
B．宣告失踪的诉讼问题：
a． 管辖：
宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。
住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层法院管辖。
b． 法院审理：
法院审理宣告失踪的案件，比照民诉特别程序进行，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为半年（不要与失踪宣告期3个月混淆）。
公告期间届满，法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。
如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。
c． 撤销：
被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的失踪宣告。
C．宣告失踪后的财产代管问题：
按有利原则（P220T17）。
a． 财产代管人的确定：
（一） 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
（二） 代管有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。
法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。
（三） 无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。
b． 代为偿还债务：
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用（赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用），由代管人从失踪人的财产中支付。
c． 财产代管人的诉讼地位：
（一） 失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。
（二） 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，法院应当将代管人列为被告。
d． 财产代管人的变更：
（一） 失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，法院比照特别程序进行审理。
（二） 失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向法院请求财产代管人承担民事责任。
如果同时申请法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。
D． 宣告死亡：
a． 死亡时间：
被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。
b． 行为效力：
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
c． 撤销死亡宣告：
（一） 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的死亡宣告。
（二） 财产：
被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。
依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物（P271T12）；原物不存在的，给予适当补偿。
但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。
（P221T20）
（三） 婚姻：
被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。
死亡宣告被法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
（P221T21）
（四） 收养：
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
（五） 继承：
（P220T19）
d． 赔偿：
利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
4．个体工商户，农村承包经营户：
（P221T22）
A．诉讼当事人：
起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。
B．债务清偿：
谁投资、谁使用，就由谁清偿。
a． 个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
b． 以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。
c． 在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。
d． 个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。
5．个人合伙：
A．个人合伙与合伙企业的区别：
a． 个人合伙是指两个以上自然人合伙，而合伙企业是两个以上承担无限责任的主体的合伙，可以说个人合伙是合伙企业的一种原始形式，但不是合伙企业。
b． 虽然个人合伙与合伙企业不同，但由于都是无限责任承担者的合伙形式，所以个人合伙的许多规定与《合伙企业法》相一致。
c． 个人合伙由民法规定，合伙企业由商法规定。
B．个人合伙的诉讼当事人：
a． 起字号的个人合伙：
在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。
合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。
b． 未起字号的个人合伙：
合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。
合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。
推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。
C．相关规定：
a． 协议：
合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
b． 个人合伙的组成不受彼此有无人身关系的限制，比如兄弟间可以成立个人合伙。
c． 实际入伙：
公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
D． 财产归属：
a． 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
b． 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
c． 初期投入财产和经营积累财产的区别：
前者归属依约定，后者为共有财产。
E．经营管理：
a． 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。
b． 合伙人可以推举负责人。
合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
（P221T23）
F．主体资格认定：
a． 个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。
b． 当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系。
G． 债务承担：
（P271T16）
a． 一般规定：
全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。
但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
b． 实际合伙人：
只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。
（P221T24、P269T3）
c． 承担债务的财产：
（一） 合伙的债务，由合伙人以各自的财产承担清偿责任，合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担。
（二） 合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担。
（三） 合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。
d． 追偿：
偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
e． 逃避债务：
合伙人互相串通逃避合伙债务的，除应令其承担清偿责任外，还可以由法院予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
H．入伙：
在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。
I． 退伙：
a． 一般规定：
合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。
但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错情况，确定其应当承担的赔偿责任。
b． 退伙债务：
合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
（P271T16）
c． 退伙财产：
合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。
入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
J． 终止：
合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
三．法人
1．一般规定：
a． 法人的民事权利能力和民事行为能力：
从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
b． 法人应当具备下列条件：
（一） 依法成立。
（二） 有必要的财产或者经费。
（三） 有自己的名称、组织机构和场所。
（四） 能够独立承担民事责任。
c． 法定代表人：
依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
法人和法定代表人的关系：
（P222T26）
d． 住所：
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
e． 终止：
法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。
2．有限责任公司属于何种法人：
（P222T25）
3．企业法人：
A．企业法人的根本特征：
将其所获利润分配给出资者。
B．取得资格：
a． 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。
b． 在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。
C．特别企业法人：
法律法规
具备法人资格
不具备法人资格
《铁路法》
各铁路局、铁路分局
火车站
《邮政法》
邮电局、邮政局、电信局
邮电所
《银行法》
人行、各商业银行总行
各银行分行、支行
《保险法》
总公司
分公司
《航空法》
航空公司、机场
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D． 相关规定：
a． 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。
b． 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
法定代表人变更的，必须办理变更登记，否则不能对抗善意第三人。
（P222T27）
c． 企业法人分立、合并上或有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
d． 企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
（P222T28，注意内部债务承担协议是有效的，只是不能对抗善意第三人）
E．终止：
a． 企业法人由于下列原因之一终止：
（一） 依法被撤销。
（二） 解散。
（三） 依法宣告破产。
（四） 其他原因。
b． 注销：
企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。
c． 清算：
（P222T29、P270T9）
（一） 解散或撤销：
应当由其主管机关组织清算小组进行清算。
（二） 被宣告破产：
应当由法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。
（三） 清算组织可以用自己的名义参加对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼。
（四） 以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。
F．责任承担：
a． 企业责任承担：
（一） 全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。
（二） 集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。
（三） 中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。
b． 个人责任归为企业责任：
企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。
c． 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一） 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的。
（二） 向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的。
（三） 抽逃资金、隐匿财产逃避债务的。
（四） 解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的。
（五） 变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的。
（六） 从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
d． 法院在审理案件中，依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。
被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起10日内可以向上一级法院申请复议一次。
复议期间，决定暂不执行。
4．机关、事业单位和社会团体法人：
a． 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
b． 具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
c． 社团法人和财团法人的例子：
（一） 社团法人（社员权）：
公司、合作社、协会、学会。
（二） 财团法人（财产权）：
基金会、寺院、慈善组织。
5．联营：
A．联营类型比较：
法人型
组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
合伙型
共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。
依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
合同型
按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
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