关于邵春生挪用公款辩护词.docx

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关于邵春生挪用公款辩护词

关于邵春生挪用公款、贪污案

一审辩护词

审判长、审判员：

我们受被告人邵春生家属委托，作为其辩护人参加诉讼，现提出以下辩护意见：

起诉书指控被告人邵春生犯挪用公款罪、贪污罪，并认定被告人邵春生是本案主犯。

辩护人认为，本案被告人的行为发生在1997年刑法修订前，应适用1997年刑法修订前的规定，被告人的行为不构成挪用公款罪，被告人占有2万元的行为是犯罪中止，本案没有主从犯之分。

一、即使本案被告人的行为构成犯罪，也应适用1997年刑法修订前的规定

由于本案被告人的行为发生在1997年刑法修订前，而《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定：

“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。

表明我国刑法关于溯及力采用的是从旧兼从轻的原则，也就是说，被告人是否有挪用行为、非法占有公共财物的行为，应以犯罪时刑法的规定为准。

当时的刑法，除1988年全国人大常务委员《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》外，还有1995年全国人大常务委员《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。

全国人大常务委员《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条规定：

“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚”。

而最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：

“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”。

本案被告人邵春生虽是猪鬃厂厂长，但国家公诉人未提供被告人邵春生是否为具有国家工作人员身份的证据，因此，即使本案被告人的行为构成犯罪，也只能适用全国人大常务委员《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。

而不应适用全国人大常务委员《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、更不能适用1997年修订后的《刑法》及2002年4月28日的《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》。

二、被告人没有挪用行为

挪用公款罪或挪用资金罪，指行为人利用职务上的便利，挪用款项归个人使用，进行非法活动的，或者挪用款项数额较大、进行营利活动的，或者挪用款项数额较大、超过三个月未还的行为。

所谓挪用，是在一段时间内，擅自动用自己经管的款项，归自己使用或借给他人使用、准备以后归还的，没有全部非法占有该款项的意图，主要是暂时侵犯了该款项所有权中的占有权、使用权和收益权。

所谓擅自，是对不在自己自己的职权范围以内的事情自作主张。

公诉人指控被告人犯挪用公款罪，是因被告人1995年3月将10万元人民币借给了三峡矿产品开发公司，1995年7月将50万元人民币借给了三峡建筑工程有限公司，并从三峡建筑工程有限公司获取了利益，从而认定被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第

（一）项、第（三）项的规定。

即：

认定被告人的行为是“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，以此认定被告人是挪用公款归个人使用。

辩护人之所以认为被告人没有挪用行为是因为：

（一）关于10万元借款问题。

证据证明，表面上看该款借给了刘书琼私人，但透过现象看本质，应认定该款借给了三峡矿产开发公司。

1、借款10万元，是被告人作为猪鬃厂的法定代表人与三峡矿产开发公司法定代表人刘书杰事前协商和约定的结果。

2、借款时三峡矿产开发公司刘书杰有事不能到猪鬃厂，委托其妹刘书琼代为借款（有刘书琼的调查笔录），按财会室要求，刘书琼才以自己的名义写了借条。

3、起诉书认定，此10万元由刘书学交给原三峡矿产开发公司使用。

4、起诉书还认定，1997年4月17日，三峡矿产开发公司以卖给猪鬃厂的煤炭冲抵此借款。

显然，猪鬃厂支付10万元的借款对象是三峡矿产开发公司的，借款时，刘书琼的行为实际是代理行为，其行为后果也应由三峡矿产开发公司承担，且最终是三峡矿产开发公司承担了偿还借款的后果。

因此，被告人邵春生未将本单位资金挪用给个人使用，被告人邵春生没有挪用行为。

（二）关于50万元借款问题。

1997年刑法修订前的1989年11月6日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定：

“关于挪用公款罪的几个问题

（一）关于挪用公款罪如何处理的问题《补充规定》第三条规定的‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。

挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用”。

辩护人认为，本案虽不适用《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，但该《解答》对“挪用公款归个人使用”的解释表明：

只有当且仅当为私利以个人名义将挪用的款项给企业事业单位、机关、团体使用的，才是挪用行为，而以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，不是犯罪。

事实是：

猪鬃厂将50万元借给三峡矿产开发公司有协议，当然不符合“为私利以个人名义将挪用的款项给企业事业单位、机关、团体使用的”情行，因此，被告人邵春生没有挪用行为。

鉴于上述，作为一厂之长的被告人邵春生，决定借款事宜，是行使经营职权，是职责范围内的经营行为，不是擅自，更不是挪用。

因此，被告人邵春生不仅不构成挪用公款罪，也不构成挪用资金罪。

三、被告人占有2万元的行为是犯罪中止

贪污罪或职务侵占罪，指行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或本单位财物的行为。

其客观方面表现为，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或本单位财物。

侵犯的客体，必须是特定的公共财物或本单位财物的所有权。

犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为状态。

其成立必须同时具备三个条件：

一是及时性。

即在实施犯罪预备的过程中，或者在着手实行犯罪以后，达到犯罪既遂以前，及时停止犯罪，中止才能成立；二是自动性。

指被告人出于自己的意志而放弃了当时可以进行下去的犯罪行为。

自动性是犯罪中止的本质特征；三是彻底性。

即自动停止犯罪是坚决的、完全的，而不是暂时中断。

中止的彻底性表明其中止犯罪的决心和真诚悔悟的程度。

公诉人指控被告人犯贪污罪，是认定被告人在1996年7月30日，以虚构的工程，将15万元人民币通过转帐，划到三峡建筑工程有限公司，再从三峡建筑工程有限公司领款15万元，虽在案发前的1999年3月又将该款退还给猪鬃厂，但被告人原打算，今后将工程承包给三峡建筑工程有限公司，结算时再处理这15万元款项，公诉人以此认定被告人有骗取公共财物的结果。

被告人的行为是否是犯罪中止，关键看被告人占有款项时，其犯罪行为是否完成了占有公共财物或本单位财物这一结果！

证据证明：

1、被告人在1996年7月30日，以虚构的工程，将15万元人民币通过转帐，划到三峡建筑工程有限公司时，猪鬃厂会计帐目反映的是往来款，三峡建筑工程有限公司将款退回猪鬃厂时转帐支票载明用途是“还欠款”，猪鬃厂与三峡建筑工程有限公司之间实际形成了债权债务关系。

2、被告人余康太从三峡建筑工程有限公司领款15万元，在三峡建筑工程有限公司收到其退款时，出具的收款收据上载明：

“收到‘余康太’交来借款现金15万元”，证明被告人余康太与三峡建筑工程有限公司之间又形成了债权债务关系。

3、1996年7月后，三峡建筑工程有限公司确实在猪鬃厂有过工程项目。

辩护人认为，结算时，如果被告人除支付实际发生的工程款外，另支付虚构的工程款15万元给三峡建筑工程有限公司，此时，侵害公共财物或本单位财物的所有权的行为才完成，才是犯罪既遂。

反之，公共财物或本单位财物的所有权就不可能受到侵害，因为，被告人余康太与三峡建筑工程有限公司之间的债权债务关系始终存在。

事实是，被告人余康太从三峡建筑工程有限公司领款15万元后，四被告人各分得2万元，被告人邵春生出于自己的意志，要求将2万元人民币退回三峡建筑工程有限公司，并转托刘书琼通知另外三被告人，将分得的款项退回，尔后，由三峡建筑工程有限公司退回猪鬃厂，从而放弃了当时可以进行下去的犯罪行为。

由于被告人在着手实行犯罪以后，达到犯罪既遂以前，及时停止犯罪，且被告人是出于自己的意志而放弃了当时可以进行下去的犯罪行为，其自动停止犯罪是坚决的、完全的，而不是暂时中断，因此，被告人的行为是犯罪中止，不是犯罪既遂。

四、对本案被告人不应区分主犯从犯，被告人邵春生只应承担占有2万元人民币的刑事责任

公诉人指控被告人邵春生是本案主犯，其目的是要被告人邵春生对占有15万元人民币承担责任。

《刑法》第二十六条第一款规定：

“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，第二十七条第一款规定：

“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。

判断主犯，看他是否起了主要作用，主要应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面分析判断。

从四被告人在本案中起的作用看：

联系将移民款提前划出并要求要费用的是石中华、余康太；写领条的是石中华；第一次分钱是石中华、余康太；第二次提出分钱的还是石中华、余康太；同意划款的是邵春生、胡文茂。

因此，难以区分四被告人在本次共同犯罪中谁起主要作用！

从犯罪的主观方面看：

被告人邵春生认为，将移民款提前划到猪鬃厂帐上肯定要产生费用，其犯罪的目的是占有2万元人民币。

本案虽应适用1995年全国人大常务委员《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，但可参照1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及1989年11月6日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》来确定本案是否有主从犯。

1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款规定：

“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。

对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。

1989年11月6日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定：

“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。

对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。

共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任”。

不难看出：

被告人邵春生对占有15万元承担责任的前提：

一是邵春生是本案的主犯；二是邵春生所犯罪行情节严重。

这里的情节，除包括占有的数额以外，主要是指占有的动机、手段、对象、危害后果，以及行为人的悔改表现、退赔情况等，对此应全面分析，综合判断。

辩护人认为，本案被告人邵春生的占有行为情节显著轻微，因为，既没有危害后果，被告人又有悔改表现，在犯罪既遂前中止了犯罪，其占有的金额只能以2万元人民币计算，因此，被告人邵春生只应承担占有2万元人民币的刑事责任。

综上：

对于挪用公款罪，由于被告人的行为发生在1997年刑法修订前，且当时的刑法及司法解释均不认为是犯罪，因此，被告人的行为不仅不是挪用行为，更不构成挪用公款罪；对于贪污罪，按1995年全国人大常务委员《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，被告人应当是职务侵占，加之被告人的行为是犯罪中止，根据《刑法》第二十四条第二款：

“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”的规定，应当免除处罚；对于主犯，由于难以区分四被告人在本次共同犯罪中谁起主要作用，故，不应区分主犯从犯，加之从被告人邵春生犯罪的主观方面看，其犯罪的目的是占有2万元人民币，而不是15万元人民币，因此，被告人邵春生只应承担占有2万元人民币的刑事责任。

以上意见，请人民法院充分考虑、采纳！

重庆升腾律师事务所

律师任敏杰

律师石红

二○○二年八月二十二日