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西南交通大学
硕士毕业设计（论文）
试述刑事契约化
年级:
2007级
学号:
07061026
姓名:
房均达
专业:
法学
指导老师:
徐静村
2008年8月
院系人文社会科学学院专业法学
年级2007级姓名房均达
题目试述刑事契约化
指导教师
评语
指导教师（签章）
评阅人
评语
评阅人（签章）
成绩
答辩委员会主任（签章）
年月日
毕业设计（论文）任务书
班级法理学2007级1班学生姓名房均达学号07061026
开题日期：
2008年4月6日完成日期：
2008年8月10日
题目试述刑事契约化
1、本论文的目的、意义：
随着社会由身份到契约运动的展开，各国刑事诉讼在追求效率的过程中，将契约因素纳入其中。
辩诉交易与刑事和解制度作为案件处理的主要模式，使刑事诉讼出现了契约化的倾向，这即为刑事契约化。
当前，我国社会同样面临着由身份向契约的转变，因此需要将契约因素纳入到刑事诉讼中来。
同时，为了克服辩诉交易与刑事和解制度所存在的弊端，我国刑事司法可以考虑将两种契约予以一体化，达到最优的效率与正义之比。
刑事契约的实践表现为辫诉交易与刑事和解。
基于公正与效率的价值衡量，辫诉交易与刑事和解具有诉讼效率方面相一致的积极性，同时也各自存在着在利益保护之上的分配不均。
刑事契约一体化是在辫诉交易基础之上，吸收刑事和解的合理成分而系统化整合的结果。
本文通过对刑事和解和辩诉交易的价值、必要性及可行性进行了分析，提出在刑事和解制度和辩诉交易基础上实现刑事契约化的新构想。
2、学生应完成的任务
（1）收集相关资料；
（2）完成英文资料的翻译；
（3）撰写论文提纲和文献综述
（4）完成摘要、关键词和论文正文的写作
（5）将摘要和关键词译为英文。
3、论文各部分内容及时间分配：
（共12周）
第一部分提纲（2周）
第二部分理论综述（2周）
第三部分论文主体写作（5周）
第四部分结论（1周）
第五部分修改、定稿（2周）
评阅及答辩（1周）
备注
指导教师：
年月日
审批人：
年月日
摘要
随着社会由身份到契约运动的展开，各国刑事诉讼在追求效率的过程中，将契约因素纳入其中。
辩诉交易与刑事和解制度作为案件处理的主要模式，使刑事诉讼出现了契约化的倾向，这即为刑事契约化。
当前，我国社会同样面临着由身份向契约的转变，因此需要将契约因素纳入到刑事诉讼中来。
同时，为了克服辩诉交易与刑事和解制度所存在的弊端，我国刑事司法可以考虑将两种契约予以一体化，达到最优的效率与正义之比。
刑事契约的实践表现为辫诉交易与刑事和解。
基于公正与效率的价值衡量，辫诉交易与刑事和解具有诉讼效率方面相一致的积极性，同时也各自存在着在利益保护之上的分配不均。
刑事契约一体化是在辫诉交易基础之上，吸收刑事和解的合理成分而系统化整合的结果。
本文通过对刑事和解和辩诉交易的价值、必要性及可行性进行了分析，提出在刑事和解制度和辩诉交易基础上构建刑事契约化的新设想。
[关键词]刑事契约化辩诉交易刑事和解刑事诉讼
Abstract
Thepleabargainingsystem,whichisakindofnewpertainingcrimelitigationmodedevelopedintheUnitedStatessince20centuries.Experiencedonlyahalfcentury,thissystemisbecomethesillofAmericanpertainingtocrimelitigationsystem.Asthepasscovariancedatamanifestationshow,inalsothewesternanddevelopingcountry'scrimeratespresenttheup-trendobviously,thusitgivethebiggestpressuretopertainingcrimejudicialsystem.
Inordertomakethelitigationthepartyconcernedandotherlitigationsparticipatefelltiredaboutbitternessofthelitigation,anditalsoeconomythejudicialresources,risethejudgmentefficiencyoftheexaltationcriminalcase,thejudicialorganizationbegintopayattentiontothepleabargainingsystem.
TheChinesepertainingcrimejudicialsystemdidn'thaspleabargaining,butinit,therehavesomecrimeslawsystemandthecrimepolicyoftheourcountrycontaintotheessenceofpleabargaining.Thejudicatoryreformsrequestourcountry'scrimelitigationhavehigh-efficiency,atthetimeofreformingthesimpleprocedureofocrimelitigation,wecanestablishthepleabargainingsystembyChinesespecialfeaturesgradually.
Thecrimelitigationreformofourcountryhaveitparticularsystembackground,whichshouldbegiveacertainlimittoThepleabargainingsystem,whatcanraisetheefficiencyandtheperformanceofthepertainingtocrimelitigation,andalsomadeThepleabargaininghaveagooddevelopment.Withthepertainingtocrimejudgesthewayforthebreaks,thecrimelitigationwasreformedin1996,theefficiencyproblemofthelitigationhighlightshascomeoutimmediately.
[keywords]pleabargainingequityandefficiencyindentureconceptfeasibility
目录
摘要
Abstract
目录
第1章绪论
1.1课题的研究背景和意义
1.2本文研究的方法和主要内容
第2章刑事契约化概述
2.1刑事契约的定义
2.2刑事契约化的理论分析
2.2.1契约的本质
2.2.2契约精神在司法领域的体现
2.2.3公法私法化趋势中的契约精神
2.3刑事契约化的制度实践解析
2.3.1控诉方与被告人之间的契约关系：
辩诉交易
2.3.2被害人与被告人之间的契约关系：
刑事和解
2.3.3刑事契约化的契约机理解析
第3章世界范围内的刑事契约化运动
3.1刑事契约化运动中产生的辩诉交易制度
3.1.1辩诉交易在美国的产生与实行
3.1.3辩诉交易在英国的明文确立
3.1.3辩诉交易在意大利的灵活运用
3.1.4辩诉交易在加拿大的论争实行
3.2刑事契约化运动中产生的刑事和解制度
3.2.1美国的刑事和解制度
3.2.2英国的刑事和解制度
3.2.3德国的刑事和解制度
3.2.4新西兰的家庭群众会议制度
3.3比较辩诉交易与刑事和解
3.3.1辩诉交易与刑事和解价值的比较
3.3.2辩诉交易与刑事和解制度模式的比较
第4章刑事契约化在中国
4.1法律契约精神在中国得到认同
4.1.1契约法理论与回应性司法
4.2.2吸收契约精神解决司法实践问题
4.2辩诉交易在中国的现状
4.2.1中国辩诉交易第一案
4.2.2辩诉交易制度在中国引起的讨论分析
4.3刑事和解在中国的现状
4.3.1刑事和解在中国逐渐付诸实践
4.3.2刑事和解在中国实践下的三种模式
第5章刑事契约化在中国的发展构想
5.1我国刑事契约化的发展趋势
5.2刑事契约一体化理论的探究
5.3我国刑事契约一体化可行性探究
5.3.1理论基础相同：
刑事契约化
5.3.1刑事诉讼对抗性的增加要求引入诉讼契约
5.3.2提高司法效率最大限度实现相对正义
5.4刑事契约一体化制度的构建设想
5.4.1对适格案件采用
5.4.2完善相关的法规建立监督制约机制
小结
试述刑事契约化
第1章绪论
1.1课题的研究背景和意义
随着社会由身份到契约运动的展开,各国刑事诉讼在追求效率的过程中,将契约因素纳入其中。
辩诉交易与刑事和解制度作为案件处理的主要模式,使刑事诉讼出现了契约化的倾向。
当前,我国社会同样面临着由身份向契约的转变,有着将契约因素纳入到刑事诉讼中来的需要。
同时,为了克服辩诉交易与刑事和解制度所存在的弊端,我国刑事司法可以考虑将两种契约予以一体化，达到最优的效率与正义之比。
无论是西方发达国家还是广大发展中国家，犯罪率都明显呈上升趋势，从而给刑事司法系统造成极大压力。
为了避免诉讼当事人及其他诉讼参与人长时间的讼累之苦，最大限度的节约司法资源，提高刑事案件的审判效率，辩诉交易制度逐渐被司法界关注。
我国刑事诉讼法律中没有辩诉交易，然而我国的一些刑事法律制度及刑事政策无疑同样蕴含着辩诉交易的精髓。
司法改革中客观要求我国刑事诉讼提高效率，在改革刑事诉讼简易程序的同时，分步设立有中国特色的辩诉交易制度具有一定的可行性。
刑事和解也日益成为刑事司法改革者所关注的新的社会复归措施。
刑事和解，作为一种新的犯罪处理模式，旨在弥补传统司法的缺陷，满足利益多元化社会中不同利益主体的需要，从而达到法律效果与社会效果的统一，达到社会和谐，具有很重要的价值。
我国对刑事和解的研究处在起步应用阶段，并且集中在对自诉案件、轻伤害案件刑事和解制度的研究。
本文将对刑事和解的概念特征进行阐述，并对国外刑事和解制度进行例举和分析，并对比结合辩诉交易制度，对两者的价值、必要性及可行性进行了分析，分析其何借鉴意义，提出立法上的完善和制度构建上的建议，实现在刑事和解制度和辩诉交易基础上实现刑事契约化的新构想。
1.2本文研究的方法和主要内容
本文将通过以下三种研究方法来阐述论证
1．比较分析方法。
比较的目的在于通过比较差异，寻找契约的演化与法律体系与社会观念、历史基础之间的互动关系，从而进一步阐明刑事契约化的可塑性。
目前我国刑事契约化运动处于初建阶段，理论正在逐渐完善。
仅仅依靠我们自己对实践的感知经验和认识，很难迅速发展，必须要吸取国外刑事契约化的理论与实践成果，通过对中外刑事契约化的具体比较，揭示刑事契约化价值取向的差异及其成因，才能产生具有参考和借鉴意义的理论成果。
2．价值分析方法。
刑事契约化在实践上可以分为两个领域：
辩诉交易与刑事和解。
虽然二者不能截然两分，并颇有不同：
辩诉交易是检察官与刑事被告人之间进行的一种协商,旨在通过被告人承认犯罪,获得检察官向法庭提出更低的量刑请求，国家因此降低司法资源耗费，降低诉讼风险。
刑事和解是犯罪者与被害者之间进行的一种协商，旨在被害者获得损害赔偿，犯罪者获得宽恕谅解，社会秩序得到恢复。
两种制度的本质都是一种刑事法领域中的契约关系。
价值分析方法的运用将在论文第五部分集中展现。
3．实证分析方法。
实证分析方法在刑事契约化研究中之所以重要，主要是因为它可以弥补思辨方法过于空泛的缺陷，毕竟刑事诉讼是一个具有高度实践价值的活动，刑事契约化根植于实践，从实践中获得它的生命。
通过对我国相关制度背景、法律文化的实证分析，为刑事契约化思辨研究提供坚实的基础，也是刑事契约化价值具体化、现实化的必由之路。
本文的研究将着力采用此方法。
在下列章节中，笔者将通过阐述刑事契约化、辩诉交易制度与刑事和解的概念内涵、历史发展和功能，简要分析刑事契约化运动在世界范围内的运动现状，并对刑事契约化的两种实践形式：
辩诉交易与刑事和解做出其契约关系分析。
本文拟通过结合国内外刑事司法制度领域相关的理论研究成果，加上国外及我国对辩诉交易和刑事和解相关案例实践的分析，总结归纳，论证辩诉交易和刑事和解一体化的可行性。
同时分析比较两大法系对于刑事和解制度的实践，结合法学专业人士的理论探讨，并参照我国的具体实践，分析论证两种相似制度融合的可能性。
针对我国当前的刑事审判程序和改革完善的迫切需要，本文提出了构建有中国特色的刑事契约化一体化制度，并给出自己的构建意见，以求较好的把这两个在国外大放异彩的诉讼制度引入中国，洋为中用，构建出适合中国国情特色的刑事诉讼程序制度，更好的为我国刑事诉讼的改革发展献计献策。
第2章刑事契约化概述
2.1刑事契约的定义
契约是指双方相互间在法律上具有约束力的协议，契约责任是以自由同意为基础的（契约自由原则）。
双方合意签订具法律效力之契约的法律行为则称为契约行为。
刑事契约即指刑事诉讼活动中，当事人意思表示一致的条件下，相互间达成的具有法律约束力的协议。
一个刑事案件的处理，总是陷于多元价值间而不得兼顾，最后往往出现国家控制犯罪的目标不能达到，却还让参与者丧失了应有的主体性这样一个两难选择。
因为，传统的执法模式缺乏当今社会所要求的价值负载能力，也不能承受多元化所带来的张力。
面对司法程序的危机，不同国家采取了各种的应对措施，但其中都体现了一种契约精神，即通过诉讼主体之间的平等对话与协商，达成共识性合意，使诉讼程序更加开放、更加具有价值包容力，以期在多元社会继续运作。
辩诉交易和刑事和解这两种制度就是契约观念注入刑事司法程序的产物，它可以有效的回应多元化社会与“后现代思潮”的冲击。
”
刑事诉讼活动中当事人一旦同意，相互间达成了具有法律约束力的协议，契约关系也就随之确立。
契约拘束力的合理性是契约理论的核心和基础，大陆法以当事者意思自由的意思理论构成契约拘束力的合理性，并成为契约法理论的源泉。
在英美法中，不是依据意思而是依据关系形成契约拘束力的合理性，契约的效力存在于权利、义务的关系内容之中。
当事者的关系理论构筑了普通法法文化的基础，成为英美法契约理论的精髓。
2.2刑事契约化的理论分析
2.2.1契约的本质
契约法律关系、契约法理论是近现代商品生产社会法律关系、私法法理论的基础。
梅因在《古代法》一书中，曾把社会法律关系的发展归结为从身分到契约，对近代社会法律关系的根本特征给以历史法学理论的证明。
约拘束力的合理性是契约理论的核心和基础，契约法律关系由此相互的因果关系而成立。
在此契约法律关系状态下，契约成立的合理性的理论也建立于相互享有权利、承担义务的关系理论的基础之上。
关于契约精神的本质，中国政法大学江平教授在题为“契约精神的实质:
自由与平等”的学术主旨演讲中认为,契约精神、私法精神在我国的恢复和发展是与改革开放的发展同步的。
1986年通过的《民法通则》确定的平等、自愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则,标志着我们确立了私法精神。
我们都熟悉梅因关于“从身份到契约”的论述，实质上从身份到契约就是从不平等到平等、从不自由到自由,契约精神的实质就是自由、平等。
2.2.2契约精神在司法领域的体现
市场经济最能体现契约精神的是自由，尽管我国学者表述自由时常常把之与自愿、自治、自主相提并论,但自由和自愿并不相同。
自由也不等于意思自治，自由体现的是民事主体与国家主体之间的关系，而自愿之核心在于主体意志的自由；自由与自愿的关系是：
国家主体赋予民事主体的自由是民事主体自愿的前提。
契约的意思自治，体现的是民事主体之间的关系。
当前对于起草民法典与修改证券法、公司法存在着很多争议，关键的问题是国家给予民事主体的自由度有多大，也就是体现为立法上的强制性规范与任意性规范的界限。
市场经济领域中有三大自由：
即财产自由、契约自由、营业自由，其实质即为所有权平等、合同当事人地位平等、投资人地位平等，国家对这些自由如何界定是司法过程中应予重点考虑的问题。
契约精神不仅反映在私法领域，在公法领域同样存在着合同现象与契约精神。
比如说行政法中的行政合同，在民事诉讼中当事人可以在合同中规定与选择管辖法院；刑诉讼中的辩诉交易、刑事和解；此外还有契约精神与宪政的关系等。
湖南大学法学院李步云教授在“契约精神与宪政的几个问题”的专题报告中认为：
现代社会的契约精神是市场经济在观念形态上的一种表现，这种精神来源于社会现实，并反作用于社会。
契约精神带来个体从“身份”到“契约”、群体从“大国家小社会”变为“小国家大社会”两大根本性变化。
李步云教授还认为,契约精神从其内涵至少包括以下八个方面:
（1）主体意识；
（2）权利意识；（3）平等观念；（4）自由观念；（5）民主思想；（6）法治思想；（7）宽容理念；（8）和谐理念。
关于契约精神在司法领域的发展，中共中央党校卓泽渊教授在“契约·宪政·中国”的主题报告中认为，契约从其产生到现在的演化过程中，我们似乎能感觉到学者们对其的定义各自不同。
一种理解是商品经济意义上的一种法律文书；一种理解是社会契约论意义上的契约。
契约精神应该是在什么意义上来讲？
这两者之间有三点区别：
（1）主体不同。
民商事合同中的契约主体是确定的、有限的；而社会契约论的契约主体是全体人民与国家，这种主体是不确定的；
（2）契约目的不同、价值标准不同；（3）契约的实现形式是不同的。
山东大学法学院副教授罗文波在提交的“契约精神试析”一文中认为，构成契约的必不可少的要素为：
契约当事人之间的地位平等、当事人意思表达的自由、适合当事人自身需要的期待利益的存在、契约构建的制度性事实合乎法律性等四个方面，因此契约要素决定了契约精神是以平等、自由、公平、合理为前提下的相互制约，这种制约表现在契约的内在约束力（合同的履行）和契约的外在约束力（法律的强制）。
2.2.3公法私法化趋势中的契约精神
从西方法律精神的继承和自我证明的历史渊源上看，西方契约源头来自于两方面，一是世俗的源头，可以追溯到古希腊。
二是神圣的基督教源头，充满自由、平等的契约思想，源于古罗马具有政治身份的公民阶层的个体性经济权益的交换。
近现代国家权力合法化的道德质疑促生了公法私法化的变迁。
国家权力证成的理性根据就在于在“相对原理”的支持下，保障公民个人的自由和人权，为公民与政府、公民之间的合作与妥协寻求理论基点，将社会矛盾和纠纷的解决机制建立在纠纷主体之间的平等对话与协商、妥协与负责的社会合作和个人合作的理论基础之上，满足多元化社会主体的政治利益和人格利益的精神需求。
在国家权力分工与制约的相对制度安排下，公民权利和基本自由的优先性体现于公法秩序的建构中。
2.3刑事契约化的制度实践解析
2.3.1控诉方与被告人之间的契约关系：
辩诉交易
在西方的含有刑事案件的诉讼的影视片中我们经常可以看到这样一幕，检察官对被告人说：
“如果你肯在法庭上认罪，我将会替你向法官求情，帮你减轻罪刑。
”这就是很常见的一种辩诉交易的方式。
所谓辩诉交易，主要是指存在于美国的一项刑事审判程序制度，德国、意大利也有其“变异”形式。
实质意义上的辨诉交易制度是产生于十九世纪美国的一项司法制度，是指在法院开庭审理之前，作为控方的检察官为了换取被告方作有罪的答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控，或者较少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方（通过律师）在法庭外进行争取有利于自己的最佳条件的讨价还价.
应当说，辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分，体现的是控诉方与被告人之间的契约关系。
2.3.2被害人与被告人之间的契约关系：
刑事和解
刑事和解，也被称为被害人——犯罪人和解、被害人——犯罪人调解，是指在犯罪发生后，经由调解人（在域外通常是社会志愿人员）的帮助，使被害人与犯罪人直接洽谈，协商解决刑事纠纷。
其目的是恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。
刑事和解是随着恢复正义理论的提倡出现在各国的刑事诉讼体系中的。
首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，恢复正义理论强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。
弥补犯罪所造成的损失，消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社区受到的不良影响要比对犯罪人施加惩罚更重要。
恢复正义理论反对国家对犯罪行为回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与，构成了当今域外刑事和解最重要的理论基础。
在案件移送到起诉机关或审判机关后，首先调查犯罪人与被害人是否愿意和
解。
如果双方都同意参加和解，调解人就会为和解会见做出安排。
在随后的和解会见中，调解人会创造有利于双方进行交流的氛围，使被害人和犯罪人能够谈论犯罪行为对他们各自生活产生的影响，就犯罪事件本身交换看法。
在调解人的主持下，双方通常能达成一项公平并体现双方真实意愿的和解协议。
司法官员对和解协议效力进行认可后，会中止对犯罪人的追诉。
对于没有达成协议的情况，调
解人会视情况而定进行下一轮和解或者将案件交还司法机关处理，体现的是被害人与被告人之间的契约关系。
2.3.3刑事契约化的契约机理解析
辩诉交易和刑事和解是英美法系国家刑事契约的两种表现形式。
辩诉交易把市场机制中的商业利益契约交换移植于刑事纠纷的解决模式中。
在该模式中，被害人利益被抽象化为公共利益，检控方代表公共利益，作为契约中的一方，与契约中的另一方被告人进行权利交易。
由于契约主体的双方特征，使得被害人权利诉愿完全由检控机关掌握，被害人被排斥于协商之外，以保持契约双方的形式平等和实质平等。
辩诉交易含有政治契约理念的双向转化:
首先是被害人利益保护移交给国家，由国家代表机构与被告人在诉讼程序中进行协商，其次是被告人就自己违反契约的事实与责任与国家进行交涉、协商，属于国家权力与公民权利进行合作，双方公开而且自由地利用法定刑罚来寻求某种合意和共识，维护权利的优先性和权力的正当性。
刑事和解又称为恢复性司法，其理论基础是平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。
刑事和解中的双方契约主体属于被害人和加害人，契约内容是公民权利之间的交换。
主持交换仪式的民间第三者中立调停人具有和解
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