第一编商法总论.docx

第一编商法总论.docx

《第一编商法总论.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第一编商法总论.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第一编商法总论

第一章商法概述

第一节商法的概念和特征

一、“商”的含义

经济学上的“商”沟通生产与消费的中间环节，仅指流通环节。

法学上的“商”包括流通环节与生产环节，并且商主体以营利为目的。

二、商法的概念

商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

形式意义上的商法与实质意义上的商法。

无论大陆法系还是英美法系，无论采取民商合一还是民商分立，均有实质意义上的商法。

我国没有形式意义上的商法，但有实质意义上的商法。

三、商法的特征

营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。

第二节商法的基本原则

一、商主体法定原则

为维护商品交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。

它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。

二、营业自由原则

营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可以自由进行营利性活动。

其内涵包括：

商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。

三、促进交易迅捷原则

商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，必然要求法律应充分保证商品交易的简便与快捷。

商法对交易迅捷的促进，主要体现在：

交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。

四、强化商事组织原则

商事组织关系的存续和稳定发展，是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。

商法中的强化商事组织原则主要体现在：

商主体财产维护规则；避免企业解体的风险回避规则；商主体承担有限责任的制度；最大限度分散风险的规则。

五、维护交易安全原则

商事交易贵在迅捷，但亦需安全。

各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。

（1）商行为实施上的强制主义；

（2）商事活动的公示主义；（3）商行为效力确定上的外观主义；（4）商行为后果承担上的严格责任主义。

第三节商法的体系和渊源

一、商法的体系

商法作为一个独立的法律部门，是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度组成的系统结构。

在我国，一般认为商法体系主要包括：

商主体、商行为、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法和海商法。

二、商法的渊源

（一）国外商法渊源的概况

商法的渊源多元化，不同国家认识不同。

主要包括：

各国的国内商事制定法、商事习惯法、商事判例、商事自治法、国际商事条约和公约、国际商事惯例、一般法律原则和法理。

（二）我国商法的渊源

主要为法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国际惯例、立法解释、司法解释、商事自治规则。

第四节商法与其他法律部门的关系

一、商法与民法的关系

（一）联系

商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。

（1）民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。

（2）民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。

（3）民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。

（二）民法与商法的区别

立法价值取向不同；产生的经济基础不同；适用主体不同；法律规范的表现形式不同。

二、商法与经济法的关系

（1）商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。

（2）商法和经济法调整对象的内容不同。

（3）商法和经济法的作用内容和作用基点不同。

（4）商法和经济法的法律性质和法律理念不同。

三、商法与行政法的关系

联系：

商法本身即含有行政法的成分；商法中规定了诸多行政处罚条款。

区别：

两者分属于不同的法律部门，在法律归属上不同；行政法的命令与服从的调整方法亦不得与商法的调整方法相混淆或代替。

第五节商法的产生与发展

一、商法的起源

二、欧洲早期商事立法

三、现代商法的发展

第二章商主体

第一节商主体概述

一、商主体的概念与特征

（一）商主体的概念

商主体在传统商法中又称为“商人”。

是指依据商法的规定，以自己的名义从事商行为，享有商事权利并承担义务的个人和组织。

（二）商主体的特征

1、商主体的拟制性。

商主体是一种法律拟制的主体，体现为投资者不以自己的名义从事商行为，而是由法律赋予其一个拟制的资格或身份从事商行为。

2、商主体的营利性。

商主体具有营利目的并在客观上实施了经营活动。

3、商主体的权利能力和行为能力以法律授权为前提。

二、商主体的立法规制原则

（一）客观主义原则

又称实质主义原则，商主体的确立根据其所从事的是否属于商事行为。

1807年《法国商法典》首创。

（二）主观主义原则

又称形式主义原则，确定商事主体主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。

1897年《德国商法典》为代表。

（三）折衷主义原则

确定商主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，又强调商人概念的独立存在价值。

《日本商法典》为代表。

三、商主体的分类

（一）商个人、商合伙与商法人

根据商主体的组织形态所做的分类

（二）法定商人与注册商人

根据商主体是否注册登记为要件而作的分类

（三）大商人与小商人

德、日等大陆法系国家采用的概念，以经营规模为划分标准

（四）固定商人和拟制商人

根据商主体的法律和事实状态所做的区分

第二节商法人

一、概念与特征

商法人，是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法享有权利和承担义务的组织。

商法人的特征：

（1）法人性；

（2）营利性；（3）经营的自主性；（4）承担有限责任。

二、商法人的分类

外国商法中，商法人主要分为无限公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司和股份两合公司。

在我国，根据现行经济组织形态，主要有国有商法人、集体商法人、私营商法人、联营商法人、股份制商法人、外商投资商法人等。

第三节商合伙

一、概念和特征

商合伙是指由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。

商合伙的特征：

（1）人数的复合性。

商合伙是两个以上的合伙人共同组建，是依法登记设立的经营性主体。

（2）组织的人合性。

商合伙是典型的人合性商主体，合伙人之间的信任与信赖是维持商合伙存续和发展的基础，合伙人之间通过合伙契约确定彼此间的权利义务关系。

（3）财产的共有性。

商合伙是某种财产的集合，在合伙人间形成财产共有关系。

（4）经营的共同性。

商合伙是当事人之间的一种共同经营关系。

（5）责任的连带性。

商合伙是某种连带责任主体。

二、商合伙的法律地位

立法上，一种以法国、日本为代表，不仅确认商合伙的主体资格，而且将商合伙的具体形式——无限公司和两合公司赋予独立法人资格；另一种是德国和英美法系国家，只承认其主体资格，不承认法人地位。

三、商合伙的分类

（一）个人合伙

（二）合伙型联营

（三）合伙企业

第四节商个人

一、商个人的概念和特征

商个人，又称商个体、商自然人、个体商人，是指依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。

商个人的特征：

（1）身份的多重性

（2）资格的适法性

（3）形式的多样性

（4）行为的营利性

（5）责任的无限性

二、商个人的分类

在我国，商个人主要表现为三种：

（1）个体工商户；

（2）个人独资企业；（3）私营独资企业。

第五节商中间人

一、商中间人概述

是从事间接商行为或中介商行为，但与直接从事生产和销售的商主体在经营方式、权利能力、行为能力以及政府对其所实施的管制方式、税收方式上都存在明显的差异的一类商主体，称其为商中间人。

二、商中间人的类型

（一）代理商—为特定商人或其营业活动提供代理或中介服务的独立的商事经营者。

（二）居间商—为了获取佣金而从事契约缔结促成活动的独立营业主体。

（三）行纪商—以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商主体。

第六节商辅助人

一、概念及特征

商辅助人，又称为商使用人，是指受商主体委托或雇佣，辅助商主体进行经营活动的人。

商辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体。

商辅助人的特征：

（1）商辅助人与商主体之间存在雇佣关系或委任关系。

（2）商辅助人拥有营业的对外代理权。

（3）商辅助人与商主体间的关系具有复合性，即既是雇佣关系，又是代理关系。

二、经理（经理人）

经理人是指接受商人委托而为商人进行商务管理及经营的人。

经理的权限称为经理权，经理权来源于商人的直接授权，是以民法上的代理权为基础，但其又有特殊性。

（1）经理权来源于商人的直接授权，并非法律规定，是典型的直接代理人，并以被代理人的名义为商行为。

（2）经理人的主要职责是对内管理商人的日常经营活动，对外全权代理商人处理各类业务。

（3）经理人在行使权利时，其签名应与商号同时使用，以示与个人区别。

（4）经理人应尽职尽责，谨慎履行职责，维护商人利益，不得谋私利；因失职造成损失，应承担赔偿责任。

三、代办人

代办人是受商人委托，在一定处所或一定地区内，以商人名义办理其事务之一部或全部的人。

代办人享有的代办权在法律性质上属于代理权，但与经理权相比有明显的差异。

（参见教材）

第三章商行为

第一节商行为概述

一、商行为的概念

商行为又称为“商业行为”，它是大陆法民商法中特有的概念。

按照大陆法系学者的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。

二、商行为的特征

（一）商行为是以营利为目的行为。

（二）商行为是经营性行为。

（三）商行为是商主体所从事的行为。

（四）商行为是体现商事交易特点的行为。

三、商行为的分类

（一）双方商行为与单方商行为

（二）绝对商行为与相对商行为

（三）基本商行为与附属商行为

第二节一般商行为

一、一般商行为概述

二、商法上的物权行为

三、商法上的债权行为

第三节特殊商行为

一、特殊商行为概述

特殊商行为是与一般商行为相比较而言的一个概念，是指交易中具有个性的，并受商法中特别规则所调整的商行为。

二、特殊商行为的种类

特殊商行为所涉及的范围很广，具体而言包括商事买卖、商事代理、商事居间、商事行纪、商事信托、商事期货、商事银行交易、商事证券交易、商事票据、商事保险、商事信用等内容。

第四章商事登记

第一节概述

一、商事登记的概念与特征

商事登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，主管机关依法审查核准并予以登记公告的一系列法律行为的总称。

商事登记的法律特征：

（1）商事登记是法律行为。

其基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。

（2）商事登记是公法性质的行为。

从本质上讲，它是国家为了提高交易效率和维护交易安全，而利用公权力对商事活动进行的必要干预。

（3）商事登记是要式法律行为。

即符合法定条件的法定当事人必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理。

二、商事登记的意义

（一）确认商主体从事营业活动的合法性，维护其合法权益

（二）公示商主体的营业信息

（三）方便交易相对人识别商主体信用状况，提高交易效率，维护交易安全

（四）实现国家对商主体的监管

三、商事登记法的体例

商事登记法是规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范。

各国商事登记法的体例，可归纳为：

（1）商法典模式；

（2）单行商事登记法模式；（3）分散模式。

我国极度分散的商事登记立法，表现为：

（1）1988年颁布的《企业法人登记管理条例》；

（2）1994年颁布2005年底修订的《公司登记管理办法》；（3）1997年和2000年分别颁布的《合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》；（4）其他实质意义上的商事登记法规和规章。

第二节商事登记机关和登记对象

一、商事登记机关

商事登记机关，是指按照法律规定，享有商事登记管理职权的，接受商事登记申请，并具体办理商事登记的国家主管机构。

商事登记管理机关的类型：

（1）法院作为商事登记机关；

（2）法院和授权的行政机关均作为商事登记机关；（3）行政机关或附设的行政机构作为商事登记机关；（4）专门注册中心和商会作为商事登记机关。

在我国，商事登记的主管机关是各级工商行政管理机关。

工商行政管理机关独立行使登记管理权，实行分级管理的原则，分级的标准因商主体的类型而异。

二、商事登记对象

商事登记对象就是商主体。

根据我国现行法律，应当办理商事登记的商主体主要有三类：

一是公司制企业法人，二是具备企业法人条件的非公司制企业法人，三是不具备企业法人条件的企业或经营组织。

三、商事登记注册事项

登记注册事项是对商主体基本特征的反映，是在办理商事登记时，应当载入商事登记簿的登记注册项目。

根据我国《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》及《合伙企业登记管理办法》规定，商事登记注册事项主要包括：

商业名称、住所、经营场所、企业类别、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、经营期限、经营方式、从业人数、分支机构、股东/发起人/合伙人的姓名或名称等。

第三节商事登记的种类

一、设立登记

设立登记，是商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。

设立登记是所有登记中最基础最重要的登记类型。

二、变更登记

变更登记，是已经成立的商主体，因其自身情况发生变化，依法向登记主管机关申请，并由登记主管机关对其登记事项予以变更的法律行为。

三、注销登记

注销登记，是登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。

四、分支机构登记

分支机构登记，是企业法人、合伙企业和个人独资企业均为了在其住所之外设立从事经营活动的分支机构而进行的商事登记。

第四节商事登记的程序和效力

一、商事登记的程序

（一）申请和受理

申请和受理是商主体或其创办人向登记主管机关提出设立、变更、终止主体资格的申请，登记管理机关决定受理的行为。

（二）审查

审查是登记机关在接受申请后，在法定期限内，对申请者提交的申请内容，依法进行审查的活动。

从历史发展看，对于登记的审查，主要存在三种立法例：

形式审查、实质审查和折衷审查。

（三）核准

登记机关通过审查，认为申请人申请登记的事项符合法律规定的，应在法定期间内作出予以核准登记的决定，发给登记证明和营业执照，并及时通知申请登记的企业。

（四）公告

商事登记事项经核准登记后，通过报道或其他途径让公众周知。

二、商事登记的效力

（一）创设效力

是指通过商事登记，对商主体设立、变更、终止的事实作出法律确认，使该事实具有法律意义并受到法律保护。

（1）创设商主体的效力；

（2）保护商主体之商号专用权的效力；（3）免责效力。

（二）公信效力

是指凡经商事登记并公示的事项，皆被推定为合法、准确、有效。

（1）登记事项与实际情况相符时，已登记事项被推定为合法、真实、有效，并应得到社会公众的信赖。

（2）登记事项与真实情况不符时，登记申请人不得以所称真实事实对抗善意第三人；登记及公告完成后，第三人因正当事由不知情时，亦同。

（三）对抗效力

是指商事登记事项经登记机关登记公告，将信息披露给社会公众，即推定社会公众知晓或应当知晓该信息，商主体据此获得免责效力。

（1）凡应登记或公告的事项，未经登记或公告，不得对抗善意第三人。

（2）登记并公告之后，即推定登记事项对第三人发生效力，第三人应尽注意义务。

第五章商号

第一节商号概述

一、概念

商号，又称商业名称，是商主体在营业活动中使用的用以显示自己的独特法律地位的名称。

二、商号的法律特征

（一）商号是商主体用以代表自己的名称

（二）商号是商主体营业的识别标志

（三）商号与商主体的特定经营对象和信誉密切相连

（四）商号是商主体使用的独立于自然人之外的独立名称

三、商号与其他商事标记的区别

（一）商号与字号

（二）商号与商业招牌

（三）商号与注册商标

第二节商号的取得

一、商号选定的立法例

商号自由主义—英、美、日等国家。

商号真实主义—德、法、瑞士等国家。

我国采用商号真实主义。

二、我国商号的选定规则

（一）商号的构成

根据我国的有关规定，商号应由以下四部分组成：

行政区域名称+字号+行业或者经营特点+组织形式

例如：

珠海格力电器股份有限公司

烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司

（二）商号选定的限制

1、商号单一制原则。

2、“中国”、“中华”、“国际”的使用规则。

3、商号中不得含有的内容和文字。

4、商主体设立分支机构应符合法定要求。

三、商号的登记

商号的登记，是指商主体对其选定的商号按照法定要求和程序，在登记机构办理注册的行为。

广义上，商号登记分为：

创设登记、变更登记、转让登记、废止登记、撤销登记和继承登记。

狭义上，商号登记主要指创设登记。

商号登记的效力：

（1）创设效力。

商号一经登记，商主体就取得排他性的专用权。

（2）排他效力。

商号一经登记，商主体就取得了在一定地域内排除他人登记和使用与该商号相同或相类似的商号的权利。

（3）救济效力。

商号一经登记，商主体即取得专用权，若他人侵犯其专用权，商主体可以请求司法救济，要求停止侵害，并可主张损害赔偿。

第三节商号权

一、概念与特征

商号权，是商主体对其登记的商号依法享有的排他性的专有使用权。

商号权的法律特征：

1、商号权是通过登记而取得的法定权利。

2、商号权利人对商号享有专有使用权。

3、商号权兼具有人格权和财产权的双重特点。

4、商号权具有公开性。

二、商号权的内容

（一）商号专有使用权

商号一经登记，商号所有人即对其享有专有权，即具有排斥他人使用相同或相似商号的效力；商号所有人具有不许他人妨碍其使用商号的权利，并且只有商号所有人才可以在营业中使用该商号。

（二）商号转让权

商主体有权将其商号全部转让给受让人。

该权利最典型地说明了商号的财产权属性。

（三）商号许可使用权

商主体有权依法许可其他商主体使用其商号。

三、商号权的法律保护

（一）民事保护

法律确认商主体享有商号专用权；法律规定商号专用权具有人格权和财产权的双重属性；规定侵犯商号专用权的民事责任。

（二）行政保护

登记机关依法对商号进行登记；依法监督商号的使用；对商主体违反商号管理规定的行为和侵犯他人商号专用权的行为予以行政制裁。

第六章商事账簿

第一节概述

一、商事账簿的概念与特征

商事账簿是商主体为了表明财产状况和经营状况而依法制作的账簿。

形式意义的商事账簿和实质意义的商事账簿。

商事账簿的法律特征：

（1）商事账簿是商主体制作的账簿。

（2）商事账簿反映商主体的营利性。

（3）商事账簿的设置具有法定性。

（4）商事账簿的备置日趋准则化和国际化。

二、商事账簿的功能

（一）对商主体自身的功能

便于商主体及时准确了解自身经营状况和财务状况，据以做出正确的商业决策。

（二）对社会公众和第三人的功能

是第三人选择交易对象和投资渠道的重要依据。

（三）对监管者的功能

为国家统计经济发展数据的准确性提供依据，也是政府进行征收税款的主要依据。

（四）诉讼中的证据功能

三、商事账簿设置原则

（一）强制原则（法德）

法律要求商主体必须设置商事账簿，并对商事账簿的种类、内容和记载方法作出明确规定，国家主管部门会随时派员监督检查。

（二）自由原则（英美）

法律不直接规定商主体必须设置商事账簿，商主体是否设置以及如何设置商事账簿，完全由其自行选择决定。

（三）折衷原则（日本）

法律仅规定商主体必须设置商事账簿，但不规定商事账簿的内容和记载方法，也不规定主管部门实行严格监督。

第二节商事账簿的种类

一、会计凭证

会计凭证是记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明，是登记商事账簿的依据。

会计凭证分为原始凭证和记账凭证。

二、会计账簿

会计账簿是按照一定的程序和方法，全面、系统、连续和分类记载和反映商主体营业业务活动以及财产变动状况的簿册。

按照性质和用途，会计账簿可分为序时账簿、分类账簿和备查账簿。

三、财务会计报告

财务会计报告是商主体依法以货币单位向政府或者社会披露其在一定时期内的财务状况、经营成果、现金流量的书面文件。

根据我国《会计法》的规定，财务报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书三项内容组成。

第三节商事账簿的制作、披露和保管

一、商事账簿的制作

（一）制作的义务主体

商主体是商事账簿制作的义务主体，具体事务则是由内部的会计机构和会计人员承担。

（二）制作的原则

根据《企业会计准则》，商事账簿编制的原则包括：

真实性、相关性、及时性、可比性、一致性、明晰性、应收应付制、谨慎、实际成本、全面性等。

（三）违反商事账簿制作义务的法律后果

二、商事账簿的披露

（一）向监管部门提交

《商业银行法》第61条、《保险法》第86条、《证券法》第65-66条

（二）备置于商主体所在地以及向投资者送交

《合伙企业法》第28、36、68条、《公司法》第166条

（三）公告

《证券法》第65-66条、《公司法》第146条

三、商事账簿的保管

各国商法多规定，商主体必须在法定期限内以一定的方式保管其商事账簿。

《会计法》规定，会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料，应当按照国家有关规定建立档案，妥善保管。

保管期限在各国立法中不尽相同。

《保险法》第87条