浅析我国比较广告的法律规范与完善同名26022.docx

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浅析我国比较广告的法律规范与完善同名26022

浅析我国比较广告的法律规范与完善（同名26022）

浅析我国比较广告的法律规范与完善

作者：

刘恒   

   从惠普打出的“连想，连想都不要想”到戴尔投放的吮吸冰淇淋广告，比较广告再次走到了广告表现手法的风口浪尖。

比较广告是针对非比较广告而言的，这一概念最早来自于美国。

1930年，美国斯特林?

格特切尔广告公司在为新打入市场的克里斯勒汽车制作广告时，曾以“试试这三种汽车”为题，将克里斯勒汽车与大众汽车、福特汽车作了一番比较，首获成功，近30年来成为全球众多针锋相对的竞争对手青睐的广告策略之一。

   一、比较广告的表现形式

　　1、直接比较与间接比较

　　直接比较就是直接与所竞争的对手或能让消费者一看就明白的对手作比较，突出产品或服务优于对手。

这种比较需要实事求是，不得贬低、诋毁对手，更不能以虚假的作比较。

所以需要冒一定的风险，但如任用得当，效果显著。

   间接比较就是不与特定的对手作比较，以似是而非的方式突出自己产品或服务的与众不同。

这种比较方式比较含蓄，又能不着痕迹的突出自己的特点，所以深受广告主和广告人的欢迎，在我国任用较为广泛，比如“佳洁士”的深层洁白牙贴广告语：

“佳洁士深层洁白牙贴的产品效果是涂抹式美白牙齿液的3倍”、“……美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失，洁白成效相对偏低”等，就是针对高露洁捷齿白美白液的间接比较。

   2、自我比较与寄生比较

　　自我比较就是自己跟自己比较，突出自己的领先地位，在先人一步的情况下把其他竞争对手可能与自己的产品发生比较的地方，展示给目标受众，从而达到领导市场潮流的目的。

中国移动“关键时刻，信赖全球通”的广告引起了不少业内人士的注意，不少业内人士表示，这则广告将中国移动的独特优势表现得淋漓尽致，这则广告既是自身比较，又是针对联通的间接比较。

　　寄生比较就是不进行直接的比较，而是将广告主的广告产品与已经具有了良好信誉的产品联系在一起，借后者推销自己。

例如，“宁城老窖，塞外茅台”，就是借茅台之名来推销自己，以柔克刚。

   二、发达国家对比较广告的规范

   在西方一些国家，比较广告是有明确法律规定的。

　　美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励企业相互竞争，又能给消费者提供更多的有辨别性的信息，《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》中规定：

对比产品应是市场上存在的作为有效竞争的产品。

《联邦贸易委员会法》明确规定：

任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符，备有凭据，违者属虚假广告。

《国际商会广告行为准则》承认比较广告的法律地位，但规定比较广告“不得使对比内容产生误导作用。

含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则，对比的内容应以具体事实为基础，而不得以不正当手段选择对比点。

”

　　《英国广告活动准则》第22条规定：

对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的，而且保证消费者不会被广告误导。

使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供相关的证据。

但英国对药品比较广告却是禁止的。

《英国医药广告标准法典》规定：

药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指示但可以判明的药品；不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性。

　　《加拿大广告准则》规定：

比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持；使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。

《比利时广告法》规定：

禁止使用毁坏竞争对手名誉的比较型广告，也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号。

   三、我国对比较广告的法律规范

　我国《广告法》第十二条规定：

“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

”这是唯一的一条涉及比较广告的法律条文。

至于比较广告是否可以做，怎么做，没有进一步的规定，对广告创作者和执法者来说，比较广告都是一个难题。

大部分广告中不敢运用这一手段，个别的曾尝试这一手段，但往往一用就触雷，因为在这些广告里，语言显得那么贫乏，手法显得那么单一，总离不开“最XX”、“更XX”、“唯有XX”、“第一”、“首创”等一类词汇，一下便惹恼了同行。

因为这些绝对化语言在证据不充分的情况下，很容易与“贬低”挂上钩。

长期以来，大家形成“比较广告不能作”的印象。

事实上，法律并未禁止比较广告。

只是我们对比较广告缺乏正确认识，存在着运用不当，规范不到位的问题。

在国际上，有不少国家和地区允许比较广告存在，但对比较广告有严格和明确的规定。

但也有一些国家和地区不允许比较广告，主要是因为比较广告容易引起争议。

笔者认为，应该明确地允许比较广告。

这是因为，其一，比较广告可以给消费者进一步的信息，帮助消费者正确地选择商品。

当前，品牌的产品或服务相近似，甚至无差异。

在这种情况下，消费者在选择产品和服务时，进一步的信息显得更加重要，因为这些进一步的、更加具体信息可以形成差异，消费者可以依据这些信息作比较，从而形成倾向性的认知；其二，有利于公平竞争。

正确的比较，使竞争对手的产品和服务面貌更加清晰，竞争者更加容易发现自己产品或服务的缺陷，作出针对性的改进。

显然，更有利于企业的发展和市场运作的完善。

其三，有利于产品和服务更容易被识别。

如果不能迅速改变现状，会失去市场份额甚至退出市场。

这种循环对于消费者和企业都是一件好事。

优胜劣汰是严酷的市场法则，正因为如此市场经济才能获得健康发展。

   四、对我国比较广告的法律完善的建议

   从开展正当竞争，维护竞争秩序的广告立法宗旨出发，借鉴各国的立法经验，允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的，但应作出一定的限制和禁止。

即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义，所以，重新审视比较广告，将之纳入到《广告法》中，对《广告法》进行修改与完善，乃是我国广告立法的当务之急。

（一）将比较广告专章规定，列在《广告法》“广告活动”后作为第四章。

主要内容应包正足以使消费者产生不适当的结论；如应用消费者证言，而此证言不足以代表大部分之消费者见解，即不得暗示其具有代表性。

　　6、比较广告中不得无根据地使用形容词最高级及“第一”“首位”等用语。

　　7　比较广告不得贬低或诋毁他人商品。

　　8、比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）。

　　9、药品、医疗器械、农药广告不得出现与其他药品、医疗器械、农药的功效和安全性的比较性内容。

　　10、比较广告对自己商品或竞争者商品为不实陈述或引人误解的陈述，构成虚假广告。

　　比较广告构成其他不正当竞争的情形，适用《反不正当竞争法》的规定。

（二）为使《广告法》的内容不产生前后矛盾，应删除关于使用最高级形容词的禁止性规定。

　　（三）在对比较广告的限制性规定上，《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得误导和欺骗消费者”，第十二条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，国家工商行政管理局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》将虚假广告解释为不真实的广告（见前述），对何为虚假广告，应做出统一解释。

建议解释为欺骗或引人误解。

　　（四）在违法比较广告的法律责任承担上，《广告法》第四十七条规定“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：

…（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的”，第三十七条规定“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五恃以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。

构成犯罪的，依法追究刑事责任”，第三十八条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”；《反不正当竞争法》第二十四条规定“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款”，存在着法条竞合，实践中如何适用应作出解释。

又《广告法》为特别法，由其作出规定更具有针对性，且在立法上具有统一性，因此建议将比较广告的违法责任规定入《广告法》，具体可在《广告法》47条第1款第三项作如下修改：

在广告中进行不实比较或贬低其他生产者经营者的商品或者服务的。

当然，其他仍有待完善之处，在此仅为肤浅的一点看法。

　                                        　（作者单位：

郴州市工商局）