论非内国化理论在国际商事仲裁中的适用.docx

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论非内国化理论在国际商事仲裁中的适用

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摘要

在上世纪八十年代,伴随着国际商事仲裁日益蓬勃的发展，一种非内国仲裁的理论逐步得到萌芽。

最早的非内国仲裁理论更加强调的是当事人的意思自治的地位，注重其在国际商事仲裁中所具有的统治地位，国际商事仲裁不仅不能受到来自仲裁程序地国的法律所限制，而且仲裁裁决的效力更不必由仲裁地国的法律所赋予。

非内国仲裁理论在二十一世纪有了长足的发展，仲裁协议中的各方面都无一不收到了非内国理论的影响。

非内国理论出现伊始，传统仲裁地理论收到了极大的挑战，在国际商事仲裁实践中遭受了重大质疑。

但是，非内国理论在仲裁协议本身，私主体，国家等角度一一考虑，都具有一定的合理性。

从国际范围来看，无论是作为该理论的发源地法国，还是以保守为主的英国都开始逐渐接受非内国理论，并且在实践的过程中或多或少地应用该理论，从而进一步扩大了非内国理论在国际上的影响力。

此外，对于一些新兴领域而言，更加日渐凸显的是该理论的实用价值。

对于国际商事仲裁程序在法律适用方面，在国际商事仲裁制度之中占据主导地位的是仲裁地理论。

不管是国际商事仲裁的立法，还是商事仲裁的司法实践，仲裁的程序法即为仲裁所在的地法的理念在国际上已经得到了广泛承认和确立。

自上世纪五、六十年代以来，顺应国际商事仲裁潮流的非内国化理论主张限制仲裁地国法律对仲裁程序的干预，从而避免仲裁当事人对仲裁结果产生错误预期的情况，意在保护到国际商事仲裁的保密性、终局性及其独立性，使得向传统的“仲裁地”理论发起强烈的挑战，为此一直以来，理论界和实务界均各持己见。

本文从界定“非国内化”理论的概念与基本内涵、探求该理论的起源与发展入手，文章前半部分深入挖掘其理论基础，消除“非国内化”理论反对者的疑虑，从国际商事仲裁的价值目标、性质、发展趋势等方面阐述“非国内化”理论的合理性。

文章的后半部分将用实证分析方法，逐一列举几个典型国家的国内立法与实践操作以及《纽约公约》等重要的国际商事仲裁立法，来阐明目前的“非国内化”理论的立法现状与发展趋势，从而使我们在国际商事仲裁程序的法律适用方面，应采取何种态度都将具有一定的指导和借鉴意义。

关键词：

非国内化理论；国际商事仲裁；仲裁规则

Abstract

Intheeightiesoflastcentury,alongwiththeboomingdevelopmentofinternationalcommercialarbitration,atheoryofnon-domesticarbitrationgraduallysprout.Thefirstnon-domesticarbitrationtheorymoreemphasisispartyautonomystatus,focusingonitsdominanceininternationalcommercialarbitrationhas,andnotonlybythelawofinternationalcommercialarbitrationfromthearbitrationproceedingsislimitedtothecountry,andarbitralawardsnottoeffectconferredbylawofarbitrationcountry.Bythe21stcentury,thetheoryofnon-domesticarbitration,therehasbeenanewdevelopment,thenon-domestictentaclesofvariousaspectsofthearbitrationagreement.Beginningtoproducethistheory,itisconstantlysubjectedtoastrongchallenge,becausethetraditionaltheoryofarbitrationiscompletelysubverted,butintermsofthearbitrationagreementitself,ortoconsiderthesubjectfromprivateornational,orpointofview,Thistheoryhasitsrationality.Inpractice,notonlyisthebirthplaceoftheFrenchconstantlyactiveapplications,andhasalwaysbeenaconservativeforeventheBritishalsobegantoacceptandimplementinpracticeofthistheorytothetheoryofinternationaltreatiesfortheacceptancearebecomingincreasinglyhigher.Inaddition,someemergingareassuchasonlinearbitration,themoreincreasinglyprominentisthepracticalvalueofthetheory.Forinternationalcommercialarbitrationproceduresintheapplicationofthelawofarbitration"theoryamongtheinternationalcommercialarbitrationsystemhasbeendominatedbyitsmonopoly,thearbitrationprocedureapplieswheretheplaceofarbitrationlaw"concept,whetherininternationalcommercialarbitrationlegislation,orinpractice,havebeenwidelyrecognizedandestablishedit.Sincethelatefiftiesandsixties,toconformtoa"non-domestic"Theoryunifiedtrendofinternationalcommercialarbitration,itcameintobeing,italsoadvocateslimitingexcessivearbitrationintheStateofthearbitrationproceedingsjudicialintervention,makingitreasonablybeexpectedtopreventthelossofthepartiestothearbitrationoutcomeofthearbitration,intendedtoprotecttheconfidentialityofinternationalcommercialarbitration,thefinalityoftheirindependence,makingthelaunchastrongchallengetothetraditional"seatofarbitration"theory,Forthishasbeenboththeoristsandpractitionersdisagree.Thispaperdefinestheconceptandbasicconnotation"non-domestic"Theory,exploringtheoriginsanddevelopmentofthetheoryofthestart,thefirstpartofthearticledigitstheoreticalbasis,eliminatingthe"non-domestic"Theoryopponents'concerns,fromtheInternationalCommercialArbitrationvaluetargets,nature,trendsandotheraspectsofrationalitydescribed"non-domestic"Theory.Thelatterpartofthearticlewillusetheempiricalanalysis,eachciteddomesticlegislationandpracticeoperationsand"NewYorkConvention"severaltypicalcountriesandotherimportantinternationalcommercialarbitrationlegislation,legislationtoclarifythecurrentstatusof"non-domestic"Theoryandtrends,sothatwerespectthelawapplicabletointernationalcommercialarbitrationproceedings,whatattitudeshouldbetakenwillhavesomeguidanceandreference.

Keywords:

InternationalCommercialArbitration;non-domestictheory;ArbitrationProcedureAct

绪论

一、研究意义

在世界经济一体化趋势越来越明显的今天，在国际贸易过程中很容易发生商业纠纷，而国际商事仲裁则是解决国际贸易过程产生各种纠纷的最可靠、最便捷的途径。

商业纠纷的当事人或仲裁庭在进行国际商事仲裁时，会选择适用的实体规则，或是遵循必要的程序，而这些实体规则与程序就被称为国际商事习惯法，因此，国际商事习惯法作为国际商事仲裁的重要依据，对它的研讨将有利于提升我国国际商事仲裁水平，有利于保护我国商业经济在世界贸易中的利益。

本文的实用价值在于，国际商事习惯法之非内国化理论以世界各国商人在国际间的合作与经济交往的实际情况为基础，目的在于为仲裁国际之间的商事纠纷提供便利。

通过本篇文章的探究，有利于我们加强对国际商事的相关仲裁程序的了解，也能更加清楚的了解到该习惯法的使用领域及适用条件，同时将二者结合起来，对国际商事习惯法在国际商事仲裁程序中的运用价值进行评估，评析出国际商事习惯法应用于国际商事仲裁程序中的不利因素。

二、国内外研究综述

现代社会是法制社会，在法制社会里，人们将习惯采取诉讼来维护自身的权益。

但是随着当今经济全球化的趋势愈演愈烈，社会经济飞速发展，单单靠诉讼来应对人们之间的纠纷，已经取不到理想的效果，而对于更加复杂的普通商业纠纷及国际间的商业纠纷，诉讼已经远远不能满足其要求。

对此，商人们感到十分苦恼与不便，不仅消耗了时间也耗费了大量的金钱。

而国际商事仲裁的出现，正可以很好的解决国际之间的商务纠纷问题，可以弥补现今诉讼所存在的不足之处。

但是在实际的应用过程中，因为各国之间法律和文化的差异，以及对该法的认同度不一，不能得到很好的执行。

与商事仲裁不同的国际商事习惯法的出现，再一次解决了难题。

不同国家的商人通过在实际的商业活动中慢慢形成的习惯和一些惯例法则，对解决国际之间的商业纠纷产生了巨大的推动意义。

对于国际商事仲裁这个敏感而热门的话题，国内外许多学者做了深入的研究。

不同的只是赋予国际商事习惯法的名称不同，有称之为现代商人法的，也有将其称之为商人习惯法的。

中国一些学者如郑远民、赵秀文等在其著作里提出了国际商事习惯法这个新概念，并且深入探究了它在现实生活中的实际意义。

该法的提出，为解决国际贸易产生的一些经济纠纷的解决做了十分大的贡献，也在一定程度上促进了国际经济贸易的繁荣发展。

在研究国际商事习惯法的适用范围及发展概况之前，首先十分必要的是要深入了解它的起源，发展，以及它的一些原则等方面的问题。

商人们在日常的商业活动中所总结出来的商人法，包括了他们日常用于解决商业纠纷的一些习惯及惯例。

这也被著名的国际贸易法学家称为旧商人习惯法，旧商人习惯法适用于旧时期所有参与商业贸易的商业个人或商业团体，时间一长，自然而然的被所人商人或商业团体认可，并得到了推广适用。

可是它也存在着诸多不足之处，它的形成过程就决定了它不能发展成一个完整的体系，最终是很难达到法律的效力的。

商人们在日常的经济往来中，根据自身对国际贸易商业法律的一些需求，结合实际的情况，慢慢所形成了一套商业活动中的习惯及惯例。

从总体上来看，这种形成过程可以看出，习惯法的形成是一个普适化的过程，是由于需要的存在而慢慢形成的。

而经济的全球化趋势又促使商人们总结和整理在以往的商业活动中所形成的零散的习惯法，需要不断的将其系统化和规范化，要最终形成一套适用于各国各地区之间的商业活动，又同时体现公平公正和诚实信用原则的法律体系，这也可以从另一方面得出，国际商事习惯法的产生是由于两个因素造成的，一是经济全球化产生了需要，二是现有的法律不能满足其需求。

在20世纪50年代初期，施米托夫最早根据国际贸易法律的发展情况，提出了相应的国际商事习惯法这个最新概念。

施米托夫认为，该法是属于商人们之间的一种跨国的具有合法性的自治性法律。

对于这个定义，许多学者也提出了自己不同的见解。

法国有学者认为，该法是由于依附于国际经济关系的存在而存在的，是具有一般法律效力的。

德国学者认为该法是不受某一国的国内法律所约束的，是由相关的仲裁员来协调的一种国际间的法律。

而美国学者认为，该法还发展的不是很成熟，还处于发展阶段。

中国的学者对此也发表了自己的看法，他们认为，国际商事习惯法尚处于发展阶段，但是也同时具备了法律的必备因素，是具有法律效力的，可以用来解决各国之间的商业纠纷问题，但是还需在实际的商业活动中来不断的丰富和完善。

综合这些学者的观点，我们可以得出结论，国际商事习惯法并不是脱离于国内及国际立法的体系的，而是紧密这两者，结合这两者而得到发展的，它既反映和体现了国内及国际间一些相关法律的具体原则，也是同时被各国所普遍认同和承认的，它的目的是协调国际贸易之间所产生的的一些经济纠纷问题，它的中心和基础是国际贸易之间所产生的习惯法。

尽管从理论层面来看，国际商事习惯法是不属于法律范畴的，但是在实际的经济贸易活动中，它适用于国际商业贸易中的各个领域，很好的调节了国际贸易之间的纠纷。

因此，无论它是否具有法律性质，实质上在国际贸易的经济纠纷问题中，它所具有的的普遍认同性，是它发挥了很大的法律作用，这一点是毋庸置疑的。

三、文献综述

学者们通过对仲裁的性质和目的的分析，在当事人意思自治基础上提出了非内国化仲裁理论，又称“非当地化”仲裁理论、“浮动”仲裁理论。

他们认为国际商事仲裁不应受到互有差异、有时可能是不适宜于国际商事仲裁的仲裁地国内法的约束，国际商事仲裁不必受仲裁地国法律的限制，当事人以及仲裁庭均可以选择适用仲裁地以外的程序规则作为规范国际商事仲裁的程序法，当事人或仲裁庭甚至可以排除任何特定的仲裁程序法的适用。

在国际商事仲裁中，无论是仲裁程序还是仲裁裁决都是自治的，不与任何国家的法律体系相联系，其效力只来源于当事人的协议。

仲裁裁决在作出之日起即发生效力并于此时开始成为可能的执行地国法律的预期受益者，不受裁决作出地国法院任何事后撤销该裁决的裁定的影响。

非内国仲裁理论的本质特征在于对当事人意思自治的充分尊重。

由于这一特征迎合了当今国际商事仲裁的发展趋势，因此非内国理论在20世纪80年代以后，发展迅速。

有学者认为，时至今日，非内国仲裁理论可以大体分为以下三个方面：

第一，基于当事人意思自治原则，国际商事仲裁应该摆脱仲裁地国或者任何特定国家法律的束缚，而应由当事人选择或者制定仲裁程序应该适用的规则；第二，裁决的效力也不必由仲裁地国的法律赋予，其效力来源于承认与执行地国的认可，当事人之间的意思自治也应当是其效力来源之一。

从而，国际裁决应与特定国家脱离，是非国内的、无国籍的、非当地的；第三，国际商事仲裁裁决在申请强制执行之前，不受任何国家法院的监督，任何国家的法院都不能行使撤销此项仲裁裁决的权力，对于被撤销的国际裁决，别国仍然可以执行。

四、研究内容

本文将综合运用理论与实例相结合的研究方法，通过比较和分析国际商事习惯法在各国之间的实际的应用情况，来深入研究国际商事习惯法在国际商事仲裁中的适用。

通过比较原先的仲裁法和现在的习惯法在概念上以及适用范围上的区别，深入分析国际商事仲裁法在实际操作过程中存在的问题和障碍。

并且以此为理论基础，并结合具体案例分析，评析国际商事习惯法适用于国际商事仲裁程序。

第一章国际商事仲裁程序的法律适用

第一节仲裁程序的相关概念界定

一、法律程序的概念界定

所谓法律程序规则是指通过立法来规定一些活动进行的过程中必须执行的步骤，以及每个步骤结束后，必须出现的结果。

它既异于程序规则，也与法律规则略有不同。

如果了解进行体育活动，或参与体育比赛时必须要遵守相应的规则，就能了解法律程序规则对于法律方面诉讼活动的意义。

通常，程序又分为两种，一种是法律程序，另一是非法律程序。

而法律程序也对应产生了法律程序现象，由法律程序又会延伸出来对应的法律成果，从而产生一些相应的社会现象，造成社会影响。

从以上我们可以看出，法律程序是最核心最基础所在，我们必须把关注的重点放在法律程序的研究和探讨上。

事实上，学术界关于法律程序以及仲裁程序的定义一直存在着争议，可以被归纳为四种说法：

第一，法律程序是指由法律明文规定的法律活动的过程与执行的次序，而这个过程与执行的次序同样在法律中有着详尽的规定；第二，法律程序是法律活动按照法律行为，执行特定的过程，采取特定的方式，形成特定的关系。

这个定义中侧重于研究了过程、方式与关系之间的内在联系，其中过程体现时间的先后，而方式与关系则是空间概念，程序的概念涵盖了时空中的三个要素；第三，法律程序是指遵循特定的顺序、采取特定的方式，完成特定的手续的过程中存在的关系；第四，法律程序是指人们在参与法律活动的过程中，应遵守的前提条件，应遵循的步骤环节，形成的一个活动过程。

上述四种说法都没的推翻原有的“程序”的概念，只是都在程序的定义前加上了“法律”的限定，使其具有了不可抗性。

我们认为上述第一种观点,将法律程序和法律程序活动未加区别;第二种观点,仅仅指出了程序的具体构成中规则元素的三大类型,没有包括由预制而成立的法律程序本身,没能揭示出法律程序的内在本质和自有特点,混淆了法律程序和法律程序现象两个不同的概念;第三种观点认为法律学意义的程序是:

按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系”这一认识不仅忽视了法律程序的本质和内在规律,而且模糊了法律程序的预制特征。

相互关系”的论断将法律程序表述成了一种抽象的事实现象。

在这个结论前不论加上什么样的定语都背离了程序的要义（何况部分法律程序并不包含“作出决定”的内容,而仅为决定的产生提供过程中的规则。

如拍卖）因为,法律程序只是“作出决定的相互关系”得以成为相互关系的内在决定性因素;第四种观点表达了程序预制的特征。

如果把法律程序认为是人们在日常的社会交往过程中必须遵守和执行的依据，这种看法就是很不科学的。

这种说法没有正确认识到法律程序的行为主体以及生效范围，对其概念的理解已经完全出现错误了。

我们在界定法律程序的范围之前，应该首先对程序一词进行正确的认识和理解。

法律程序绝不是仅仅指代行为发生的特定过程，它应当还包括主体按照法律的规定来发生的一系列的行为以及它们之间存在的相互关系。

过程和行为只是法律程序所表现的一种普遍的现象，但不是全部。

因此，我们对法律程序最全面和正确的定义应该是：

指以立法的形式制定，规范参与法律活动的各个主体在参与法律活动的时间内，依据特定的条件，采用特定的方式，执行特定的步骤，这些因素在这个过程中所产生的关系的总和。

程序法在法律形式上可以分为赔偿法、诉讼法、仲裁法等等，也就是说，所有的诉讼活动以及所有的仲裁活动在进行是必须要以法律程序为依照，这是不容置疑的。

而对于那些以行为人主体命名的例如赔偿法，公司法等等，在总体性质上市区别于法律程序的，是属于实体法的范畴。

二、仲裁程序的概念界定

仲裁程序相比较于法律程序，或者前者出现率更低对于人们而言更加陌生。

但是现如今的利润对于这二者的区分还是十分的模糊不清的，甚至还掺杂着一些错误的认识，因此导致人们对仲裁程序的认识更加的不全面不确定。

对仲裁程序的定义一直有四种观点：

其一，将仲裁程序定义为一个过程，在这个过程里，仲裁庭应遵循特定程序，在双方当事人允许的情况下，运用仲裁庭的审理权、裁决权来对纠纷进行裁决；其二，将仲裁程序定义为多个主体之间关系的集合，这些主体包括仲裁机构，仲裁员，申请与被申请人，法院等等，在这些主体之间，可能发生的关系也有多种，包括：

仲裁申请、仲裁受理、裁决等，其三，程序绝不是简简单单的一个过程，而是多个过程相互连接，相互作用的最终结果，包括仲裁的过程，申请的过程，执行的过程等等。

其四，仲裁有两部分组成，它是过程与手续的组合，主要过程有仲裁申请、仲裁员的选定，仲裁庭的组建，案件的审理等，而里面的仲裁手续则是仲裁费用的收取，仲裁申请必须执行的相应步骤等。

以上这几种观点都存在着各自的不足之处：

其中第一种观点对仲裁程序的主体范围还是界定的不够准确，缩小了主体范围，第二种观点虽然体现了一些程序的特征，但是主体范围又过于宽泛，概念太广。

其次对活动范围的规定也不切合实际情况，不能客观具体的反映仲裁程序的基本状况。

第三种观点虽然在仲裁程序的主体方面给出了正确的界定，但是它忽视了最重要的一点，即仲裁程序属于程序范畴这一最基本的特征。

第四种观点虽然较前三种观点更加全面，唯一不足是措辞不规范。

综上所述，仲裁程序与法律程序以及程序之间具有密切的联系，并且具有一些相同的特征。

这些共同的特征应当包括：

预置性，特定的行为主体，规则的规范性和集合性以及关联性等等。

因此，法律程序应当是在法律层面上具有仲裁效力的。

而对于法律程序而言，最重要的是构成它的最基础的因素，即法律程序的细则，它们在法律文件的表现形式是条文。

法律条文的质量直接决定了法律程序能否很好的在实际生活中落实，能否取得满意的效果。

这也在另一方面体现出，仲裁程序并不是没有漏洞的，它也在很多方面存在着不足和漏洞，同时需要完善的硬件和软件的支持，需要在实践过程中不断的完善和改进。

三、非内国仲裁裁决的概念界定

1958年，联合国颁布《承认及执行外国仲裁决公约》，称为“非内国仲裁裁决”简称为“非内国裁决”，下简文称《纽约公约》或《公约》项下的一类裁决。

一直以来，我国并没有在相应的法律法规中明确的提出，《纽约公约》适用于我国的商业仲裁案件的审理，因此，《纽约公约》对案件裁决性质与标准的认定一直没有在我国得到正式的认可，然而，在实践过程中，由于我国在仲裁方面缺少必要的可依据的法律与法规条例，因此，我国法院已经在几起国际商事仲裁中遵循了《纽约公约》。

因此，国内很多的学者也认为这也从另一侧面承认了《纽约公