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论危害行为
论危害行为
摘要 在刑法中有一句古老的格言：
无行为则无犯罪也无刑罚。
它表明了行为对于犯罪成立的决定意义。
马克思曾经说过：
“对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存的权利，要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。
”
关键词行为作为不作为
无行为则无犯罪也无刑罚，行为在现代刑法中居于基础性地位。
在我国刑法中，行为一词具有多种含义，有时就是指犯罪，如刑法第13条规定的犯罪定义中所使用的行为，有时仅指人的意识和意志支配的身体动静，如刑法第16条规定的意外事件中的行为。
一、危害行为概述
危害行为是指行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止，是犯罪构成的客观要件。
行为是对客观世界产生影响的身体活动，危害行为也是如此。
危害行为的身体活动既包括举动，也包括静止。
人的身体举止不限于四肢的举动，还包括诸如以目示、语言教唆、默示等有意义的动作。
（一）危害行为具有的三个显著特征。
有体性（客观性），是指危害行为的身体活动既包括举动也包括静止，不包括犯意形成和流露。
比如，言论与发表言论，言论属于思想的、观念的范畴，但发表言论则属于行为的范畴。
有意性，是指刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。
有害性，是指刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。
其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。
（二）刑法上的行为。
刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为，其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是由刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫性的行为，是刑法主要禁止的行为。
（1）实行行为的判断标准。
行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断，具体来说，应该以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场进行，按照客观的因果法则来进行判断。
比如，增加或者提高了已经存在的法益危险，属于实行行为；减少或者避免法益侵犯的行为不属于实行行为。
（2）实行行为与其他刑法理论的关联。
影响犯罪未遂与预备的区分，如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。
影响犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分，如果没有法益侵犯性的存在，就没有犯罪的存在。
影响因果关系的判断，因果关系是是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果只能是另一实行行为或自然事件造成的。
危害行为的具体表现形式多种多样，但概括起来无非是两种基本形式，即作为和不作为。
二、作为
作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动制造一个不被法律允许实施的行为，即实施刑法所禁止的行为。
体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或自然力等等。
作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中绝大部分犯罪通常是以作为的形式实施的，如故意杀人罪、故意放火罪；许多犯罪只能以作为的形式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。
刑法意义上的作为一般并不指一个单独的举动，而通常是由人的一系列动作所组成。
比如，抢劫行为就包含接近被害人、实施暴力或威胁、劫取财物等动作。
作为不仅指利用自己的身体实施积极举动，还包括利用他人、物质工具、利用动物乃至利用自然力实施的举动。
如教唆幼童偷窃他人财物，使用剧毒物杀人、训练恶狗咬人等等。
三、不作为
不作为，即消极的行为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
对已经存在的危险，行为人有防止的义务，能防止而不防止，以致这种危险现实化了，侵犯了法益，这种就是不作为方式的犯罪。
从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且也直接违反了某种命令性规范。
比如，母亲因为不给婴儿喂奶，致使婴儿被饿死了，首先母亲违反了必须照顾、照看、婴儿这一命令性规范，同时也违反了禁止性规范，母亲是以不作为的方式实现了杀人的目的。
刑法之所以规定不作为方式犯罪，是源于人类是一个群居的、族群的一种生物，人类之间如果不存在相互照看、相互照顾，那么这个种群将难以生存，为了维系整个社会生活的顺利进行，维系整个族群的繁衍，必须赋予一定的人对其他人遇到的危险有阻止的义务，如果能防止能阻止而没有阻止，就必须为自己不阻止的这个表现承担责任，是以法律的方式来维系整个社会生活，能够健康的顺利进行，让人类这个族群能够更好的生活下去。
成立不作为犯罪，在客观上必须具备以下条件：
（一）行为人有作为的义务。
作为义务来源的主要有：
（1）法律、法规明文规定的义务。
例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。
“女友和母亲同时遇险，到底该先救谁？
”这个众男生纠结已久的千古难题，现在终于有了标准答案，女友和妈救谁?
司考考试给出的答案：
先救妈！
否则将构成不作为犯罪。
千古难题一朝被解。
2015年司法考试原题为“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。
如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪。
”
北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、中国刑法研究所副所长彭新林表示，对女友只有道义上而没有法律上的救助义务，所以如果先救其母，女友死亡的，不构成犯罪；反之，如果先救女友而母亲死亡的，构成不作为犯罪。
虽然法律上并没有明确条款，但对母亲有赡养扶助义务，不救则涉嫌遗弃罪，而对女友则没有法律上的救助义务。
（2）先行为所引起的义务。
行为人因自己的行为导致发生一定的危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务，先行为客观上创设了危险，行为人有义务阻止危险后果的发生。
例如，一个面馆的老板在提供食品给食客吃的时候，导致食客中毒，纷纷倒地了，店主就有救助的义务，他之前的行为制造了一个危险，做了危险的事该防止要防止，不防止结果发生了，就要为结果承担责任。
这也是源于一种社会伦理的基本要求。
又比如，因为过失，将他人拘禁在一场所，但随后发现自己的失误，行为人就有义务使他人重获自由，如果不释放被害人，使拘禁状态持续存在，就可能成立不作为犯罪。
再比如，因为开玩笑，误将朋友捡到河中，后者迅速陷入漩涡中，行为人先前的危险创设行为就使其产生了救助义务，在救助较为容易的场合，拒不救助的，可以成立不作为的故意杀人罪。
对先行为能否产生作为义务，必须要做实质的判断，需要考虑：
第一，法益是否存在现实的危险？
第二，先行行为是否创造、设置了这种危险？
某些行为貌似先行行为，但由于其自身没有创设危险，不可能成为义务的来源。
第三，行为人是否因为与被害人之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务。
换言之，需要考虑法益面临的现实危险是否是行为人亲自造成的。
（3）其于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。
有的生活领域使得行为人与相关人具有照看、照顾的关系，当法益侵犯发生在特定的领域、场所、建筑物时，由于其他人进行救助的可能性极低甚至根本不能，只能把防止危险发生现实化的义务赋予这个场所、这个空间、这个建筑物的管理者或支配者。
比如，甲在路边看到有人心脏病发作躺在那里，没有送去医院，即使人死了，甲没有救助的义务，不成立不作为的犯罪。
而如果是有人到甲家中做客，心脏病发作，甲能送之去医院，而置之不理，致使人死亡的，甲就成立不作为犯罪。
再比如，演出场所的管理者，在他人表演淫秽节目时，具有制止的义务。
基于合同而在自己家中抚养他人婴儿的，即使合同无效或过期，仍有抚养的义务。
卖淫女在自己住处与嫖客发生关系，嫖客心脏病发作的，卖淫女具有救助的义务，但如果在嫖客的家中，则卖淫女则没有救助的义务。
对发生在自己身体上的危险行为也具有防止的义务。
比如，男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，男子负有制止幼女行为的义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪。
（4）职务或业务要求的义务。
例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务。
值勤的消防人员有消除火灾的义务。
执勤的交警对交通事故中的被害人具有救助的义务。
游泳教练对游泳学习者具有保护的义务。
机动车所有人负有阻止无驾驶资格或醉酒的人驾驶其机动车的义务。
（5）法律行为引起的义务。
如，基于自愿（合同或者自愿接受）而产生的保护义务。
例如，捡拾婴儿回家的，对婴儿有抚养的义务，但在公共场所发现弃婴的，没有照顾的义务。
妻子自杀时，丈夫有救助的义务。
各签生死状的登山队员相互之间没有救助的义务。
（二）行为人能够履行特定义务。
有法律格言说：
“法律不强人所难”。
这句古老的法谚，它的意思是说法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。
这是期待可能性理论的核心所在。
法律不以“圣人”的道德情操要求众人，但法律不阻碍进步，故法律也不能以“小人”的标准去定分止争。
要求人们对不能预见的事项履行义务是不可能做到的，因此要求人们对不可能做到的事情承担责任也就是“强人所难”。
因此法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任。
法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。
至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力和客观条件两个方面进行判断。
如果履行义务自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性，如果履行义务自己没有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。
（三）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。
不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在应当履行义务而不履行义务期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。
例如，锅炉工在当班时，故意不给锅炉加水，造成锅炉爆炸的事故，就是不作为犯罪，至于锅炉工当班时实施了其他何种行为，则不是不作为的内容。
行为人不履行作为义务，造成或可能造成危害结果的，才可能成立不作为犯罪，只有当行为人履行作为义务可以避免危害结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。
在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。
不作为之所以能够成为与作为相并列的行为，在于它与作为一样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为一样，侵害或者威胁了刑法所保护的社会关系。
反过来说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才能成立犯罪。
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立故意杀人罪。
符合上述条件，就具备了不作为犯罪的客观要件，但还需注意，其一，由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为不一定明确，所以，在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要慎重。
其二，行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种一作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。
不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件，因此，即使存在某种不作为，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪。
其三，不要将作为犯等同于故意犯，将不作为等同于过失犯。
作为与不作为是客观行为的表现形式，故意与过失是行为人的心理状态。
不作为既可成立故意犯，也可成立过失犯，过失犯既可表现为作为，也可表现为不作为。
（四）不作为的类型关于不作为的类型，刑法理论的通说分为纯正不作为与不纯正不作为。
作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。
（1）纯正不作为犯或真正不作为犯，是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪，它是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。
也就是说，在我国现行刑法中，行为人的行为但凡符合法律明文规定的不作为犯罪的构成要件，都可根据法律的规定定罪量刑，因此，纯正不作为犯罪的成立必须以构成要件齐备为前提。
例如，遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。
所谓“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为行为构成，而不能由作为行为构成。
同时，在纯正不作为犯罪的犯罪构成中，对法定义务的违反，是该类犯罪成立的前提，也是该类犯罪构成纯正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。
（2）不纯正不作为犯或不真正不作为犯，所谓不纯正不作为犯，是指行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪。
不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，司法机关在认定不纯正作为犯的时候，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。
只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。
例如我国刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。
这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。
还有以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚至放任更严重危害后果发生的间接故意杀人案件等。
在大陆法系国家的刑法学者眼中，对不纯正不作为犯的认识主要有以下三种观点:
①认为不纯正不作为犯是行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，该观点是我国目前的通说。
②认为以不作为的方式实现了法规中以作为形式规定的犯罪构成要件的犯罪叫不纯正不作为犯，这种观点是日本目前的通说。
③认为不实施法律期待的一定行为并因此而导致一定结果构成的犯罪叫不纯正不作为犯，这种观点目前是德国的通说。
不纯正不作为犯是不作为犯中的一个十分重要的犯罪形态，其构成之复杂，再加之我国目前对于不纯正不作为犯罪只是通过刑法理论予以确认，在现行刑法中并无相关明文规定，因此对不纯正不作为犯的认定比较困难。
（3）混合不作为犯，我国有的学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式，除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外，还提出了另外一种不作为犯，即混合不作为犯。
所谓混合不作为犯的表述为“混合不作为犯是指既有作为又有不作为共同构成的犯罪形态”，“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪，如果只有作为或者只有不作为，则不能成立该犯罪”，例如我国现行刑法规定的抗税罪和走私罪便同时包含作为和不作为两种行为。
四、作为与不作为的关系。
不能简单的认为，一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。
实际上，有些犯罪的行为方式相当复杂，有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。
（一）作为与不作为的竞合。
一个案件可以从作为的角度也可以从不作为角度解释，都成立该罪。
例如，机动车驾驶人在驾驶机动车经过十字路口的时候，前方红灯，机动车驾驶人该停车不停车，直接闯红灯，撞死行人，其行为构成交通肇事罪。
原则上是没有任何疑问的，其违章行为是作为方式的，闯红灯是违章的表现，从这个角度可以直接解释构成交通肇事罪。
也可以从不作为的角度解释，当对面是红灯时，应当停车而没有停车以致发生交通事故的，是不作为，所以从不作为的角度也可以解释是违章行为发生交通事故，进而构成交通肇事罪。
所以这个案件可以说是作为的方式也可以说是不作为的方式，是作为或者不作为的竞合。
当然此种情形在司法实践中一般是按照作为方式来处理的。
（二）作为与不作为的结合。
成立某罪要求客观行为同时包括作为与不作为的行为内容。
例如，纳税义务人采取暴力、胁迫的方法拒不缴纳应当缴纳的税款，构成抗税罪。
只是单纯不缴纳应当缴纳的税款，即单纯的不作为，不构成抗税罪，只有与使用暴力威胁手段相结合才构成抗税罪，而暴力威胁通常是作为的。
即构成抗税罪包括作为与不作为的内容，是作为与不作为两方面的结合，缺少任何一方面都不叫抗税，对这个罪不能单纯的说是作为犯，也不能说是不作为犯，是作为与不作为相结合的犯罪。
判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
例如，船工见人落水，救其上船后，发现是仇人，又将其推进水中，致其溺亡。
船工成立犯罪的行为是将人推入水中，故其不成立不作为犯罪。
不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。
（三）作为与不作为的等价性。
法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性和责任内容。
换句话说，不要把其它法律规定的义务直接等同于刑法规定的义务。
例如，单纯发现火灾不报警，进而发生火灾的，并不等价于以作为方式放火的行为，因此不构成不作为的放火罪。
刑法分则条文使用的动词，能否包括不作为方式的判断。
例如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”，包庇罪中的“作假证明包庇的”，不包括不作为的方式，但逃脱罪包含不作为的行为方式。
行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。
不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
危害行为虽然只是犯罪构成的客观要件内容之一，但却是整个犯罪构成的核心。
任何种类，任何形态的犯罪的犯罪构成中，均有危害行为这一要素。
当然，在不同的犯罪构成中，对危害行为有不同的要求。
大多数犯罪构成中要求的行为，应该是实行行为，在不同犯罪构成中，有的要求以单一行为作为构成行为。
有的以复合行为作为构成行为。
有的只要求作为形式构成行为。
有的要求只能以不作为形式构成行为。
虽然不同犯罪构成要求的行为形式不同，但任何犯罪构成都要求以危害行为作为必要要件，没有危害行为，任何犯罪构成都不存在。
[参 考 文 献]
[1]《马克思恩格斯主义全集》第一卷，人民出版社1956年版。
[2]《国家司法考试辅导用书》第二卷法律出版社2015年版。
[3]《刘风科讲刑法》中国政法大学出版社2015年
[4]张明楷《刑法格言的展开》北京大学出版社2013年
[5]张明楷《刑法学》中国政法大学出版社2015年
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