国际经济法教程《学习指导纲要》第二部分.docx
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国际经济法教程《学习指导纲要》第二部分
[国际经济法教程]《学习指导纲要》第二部分（二○○五年下半年）
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2005-10-19 文章录入：
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第三单元（国际工程承包，国际技术转让法）
通过本单元的学习，了解国际工程承包和国际工程承包合同、国际技术转让法的概念、渊源和基本内容，掌握国际工程承包合同的相关法律问题，国际技术转让的法律形式及法律适用等内容。
本单元的学习重点如下：
第四章 国际工程承包合同
一、国际工程承包概述
国际工程承包合同是指由一国的承包人与另一国的发包人就某一划等号项目签订协议后，承包人必须按规定完成项目，发包人验收合格后也必须按规定支付相应的酬金。
国际工程承包具有以下特征：
1．它是一种综合性国际贸易服务形式。
2．它的涉及面广、合同履行时间长、风险大。
3．为其性质所决定，工程承包所产生的法律关系，通常成为国家间双边条约的调整对象。
二、国际工程承包合同
一国际工程承包合同的成立
1、国际工程承包合同的主体
⑴业主。
又称雇主或发包人，是提出工程项目并为之提供建设资金的人。
通常可以是人、法人或政府机构。
⑵承包商。
也称投标人，投标人中标后工程项目的实际实施者。
承包商可以是个人、法人或法人团体。
⑶工程师。
又称工程监理师，它不是承包合同的当事人，是受业主雇佣对工程项目实施进行监督管理的人。
可以是个人、法人或法人团体。
2、国际工程承包合同的客体
它是指国际工程承包合同当事人权利义务指向的对象。
3、国际工程承包合同的成立
国际工程承包合同是通过招标与投标方式订立的。
⑴招标。
是指业主将拟建工程项目内容、投标人资格等条件予以公布，邀请外国承包商在规定期限内进行投标，由招标人开标，在对投标人的各项条件进行综合分析对比后，从中选择一家签订合同的行为。
⑵投标。
它是承包人按照标书所列各项条件经过研究、调查和测算，按照规定填制完毕，在规定的期间内将投标文件密封送达招标人指定地点的行为。
⑶谈判签约。
投标人投标后，招标委员会的工作进入到开标、评标、议标、定标及谈判签约阶段。
二国际工程承包合同的种类
1．按承包人承担的工程量，可分为总承包合同、分项承包合同、分包合同。
2．按承包商承担的工作性质，可分为统包合同、半统包合同、产品到手合同。
3．按计价方式，可分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。
4．按承包客体，还可分为工程建设合同和工程咨询合同。
三国际工程承包合同的主要内容
通常合同内容分为两部分，第一部分是共同条件，第二部分是专用条件。
共同条件主要规定：
合同的范围；合同的转让与转包；承包人的一般义务及违约责任；业主的责任；权利及违约责任；工程师的责任的权利；不可抗力条款；争议的解决等。
专用条件是根据项目的不同情况而设置的合同条款。
其中主要包括对第一部分共同条件中各条款的解释、增删、修改、补充以及法律适用条款等。
1．承包人的责任和权利
⑴订立承包合同。
⑵提供履约保证。
⑶提供劳务。
⑷投保义务。
⑸结算。
⑹履行合同义务。
2．工程师的权利与责任
⑴对工程的视察和监督权。
⑵试验、检查所需材料与设备。
⑶有权对工程的任何部分的形状、质量、数量发出变动、增补和删除的书面命令。
3．雇主的责任与义务
⑴提供资金和报酬。
⑵办证。
⑶办理入境手续和证明。
⑷提供场所和住处。
⑸提供公用设施。
四保证与担保条款
最常见的保证与担保条款有以下几种：
1．投标保函。
在招标时业主为了避免投标人中途退标或中标后拒绝签订承包合同使自己蒙受损失，经常要求投标人提供一定金额的银行保函作为投标押金，一般为标价的3%—5%。
2．履约保函。
投标人中标后，作为承包人和为业主订立工程承包合同，为了保证承包人严格按合同办事，在订立合同时要求承包人提交载有一定金额的银行保函，通常为标价的10%。
3．预付款保函。
是指承包合同签订后，承包商提交了履约保函，为了便于承包商履行合同义务，业主要向承包商支付一部分预付款，通常为合同总价的10%—15%，此时业主要求承包商提供相应的银行保函。
4．质量保函或维修保函。
在工程竣工后，要求承包商提供一定金额的银行保函，在合同规定的维修期内出现工程质量问题，可以此追究责任。
五风险条款
1．商业风险。
指经营者通常会遇到的一般风险，包括货物市场波动带来的汇率风险和商品商场上由于供求关系变化带来的原材料、机器、设备采购中的价格涨落风险。
2．天灾。
由自然灾害、地震、洪水、风雪等自然条件给履行合同带来的困难和损失。
3．政治风险。
由于东道国政治、经济、法律等发生变化，禁止汇兑或业主拖欠或拒付工款等人为因素造成的损失。
第五章 国际技术转让法
一、国际技术转让法的概念、渊源、基本内容
一国际技术转让法的概念
国际技术转让法是调整超载国界的技术有偿转让规范的总称。
1．国际技术转让法的主体，包括：
⑴自然人和法人，是国际技术转让关系的主要参加者。
⑵国家，国家可直接作为技术的供方或受方参加国际技术贸易。
⑶具有经济职能的国际经济组织，如世界知识产权组织、联合国工业发展组织、联合国贸易与发展会议等。
2．国际技术转让法的客体
⑴工业产权，有工业产权的技术是无形财产权，主要包括专利权和商标权。
⑵专有技术，也称为技术秘密、技术诀窍及专门技术知识。
⑶不具有工业产权的普遍技术，这种技术既不受工业产权法的保护也不属于专有技术的范围，是一种公开的可以自由传播的技术，即属于专门知识和专利以外的那部分技术资料和服务。
⑷计算机软件，计算机软件是指为了计算机的运行、管理维护所编制的各种程序、文档的总和。
现在各国往往把计算机软件纳入版权法保护的范围。
3．国际技术转让法律关系的内容
⑴在国际技术转让当事人之间，即平等主体间发生的权利义务关系，他们之间的权利义务关系具有约定的特点。
⑵另一种权利义务关系是在非平等主体之间产生的，即技术贸易当事人与有关政府之间的法律关系，技术贸易当事人与政府之间的权利义务关系不是由他们自行约定的，而是必须遵守有关的法律规定。
4．国际技术转让法的规范
主要包括以下三种：
⑴调整平等主体之间权利义务关系的规范。
⑵调整国际技术转让当事人与有关国家政府之间关系的法律规范。
⑶国际条约及国际公约中的规范。
二国际技术转让法的渊源
1．国内立法。
调整国际技术转让法律关系的法律渊源主要来自于国内立法，其主要表现形式是单行法规、法令或条例。
2．国际条约和国际协议。
《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《商标注册马德里协定》是有关国际技术转让的主要国际条约。
3．国际技术转让的统一立法。
国际组织和机构也正在为国际技术转让的国际统一立法进行努力，如联合国贸易与发展会议、世界知识产权组织、联合国工业发展组织。
（三）我国在技术转让中所涉及的知识产权保护。
我国自1982年以来，先后颁布了《商标法》、《专利法》、《技术引进合同管理条例》及其实施细则以及《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《反不正当竞争法》等，从此建立了我国保护知识产权的基本法律体系。
与此同时，我国还加入了《巴黎公约》、《马德里协定》、《伯尔尼公约》、《专利合作条约》等重要的保护知识产权的国际公约。
涉及对专利的保护、对专有技术的保护、对商标的保护、对计算机软件的保护等几方面。
（四）国际技术转让法的内容
1、国际技术转让法的总则。
主要规定国际技术转让法律关系的主体及客体的内容、国际技术转让法的概念以及国际技术转让应遵循的基本内容。
2、国际许可合同
3、国际许可合同的限制性条款及其法律调整
4、国家对国际技术转让管理的法律制度
5、与国际技术转让有关的国际组织和国际条约
二、国际技术转让的法律形式
一国际技术转让的主要途径
1．许可证贸易。
这是国际技术贸易的一种主要形式，它是通过签订许可证协议，许可方允许被许可方在一定条件下使用他的发明专利、商标或专有技术。
许可证贸易的主体可以是法人或自然人。
许可证贸易的客体主要是专利使用权、商标使用权、专有技术使用权。
2．工程承包。
是指承包方向某一项工程的所有人表示承诺，同意按照双方当事人规定的条件包干完成某项工程建设的协议。
3．合营企业。
指两个或两个以上的公司、企业、其他经济或个人共同投资、共同经营、共负盈亏的企业。
4．国际合作生产。
是指两国或两国以上的企业对某一产品共同研究、共同开发、共同生产、互相提供生产所需的零部件，生产经营中共负盈亏的贸易方式。
5．国际技术服务与咨询服务。
是指供方用自己的技术和劳动力为另一方完成一定的工作，而由受方为此支付一定的价金。
二国际技术转让合同
1．国际许可合同的法律特征
⑴国际许可合同的标的不是一般意义的商品，而是具有工业产权的无形财产，如专利、商标、专有技术和计算机软件。
⑵国际许可合同有固定的期限，也就是说合同的有效期是确定的。
⑶国际许可合同最显著的特征就是其地域性。
⑷国际许可合同是双务的、诺成的有偿合同。
2．国际许可合同的种类
⑴根据被许可人对所受让的技术的使用权限不同，可分为独占许可证、排他许可证、普通许可证、可转让许可证、互换许可证。
⑵根据许可合同所涉及的标的不同，可分为专利许可合同、商标使用许可合同、专有技术许可合同、混合许可合同。
3．国际许可合同的内容
主要应包括以下条款：
⑴国际许可合同的导言。
主要包括合同的名称、当事人名称及法律地位、签订合同地点、“鉴于条款”。
⑵名词解释及定义。
⑶国际许可合同的范围。
⑷担保条款。
⑸使用费的计算与支付。
⑹保密条款。
⑺违约责任条款。
⑻不可抗力条款。
⑼争议的解决和法律使用条款。
⑽合同生效、期限与终止条款。
三、各国政府关于管理和管制国际技术转让的法律规定
一国际技术许可合同中的限制性条款问题
限制性条款也叫限制性商业惯例，它是指在国际许可合同中由技术许可方对被许可方施加的、法律所禁止的、造成不合理限制的合同条款或做法。
1．限制性条款的内容
⑴搭卖条款。
⑵回授条款。
⑶不得反控条款。
⑷固定价格。
⑸限制被许可方从其他渠道获得与许可方类似的技术。
⑹要求许可方在某些关键性生产部门必须使用许可方指定的人员，而不得任用被许可方自己的技术人员。
⑺限制被许可方对许可技术从事自己的研究和发展工作。
⑻在合同中将被许可方企业的生产能力限制在一定的范围内。
⑼有关出口的限制。
⑽有关合同期满后的限制。
2．各国对限制性条款的看法及法律调整
⑴西方发达国家的做法。
西方发达国家调整限制性条款的法律主要是名称各异的反垄断法、公平竞争法或公平交易法。
⑵发展中国家的做法。
发展中国家对限制性条款的评价，不仅仅局限于某一条款是否妨碍自由竞争，而是更注重某一特定条款是否影响了本国经济技术的发展。
（3）我国的规定
二国际技术转让的法律适用
1．国际技术转让中的法律冲突。
由于每一项国际技术转让合同都具有涉外因素，而这些涉外因素有可能导致两个以上国家的法律适用于该项合同，从而就引进了国际技术转让合同法律适用的冲突，各国对国际技术转让法律适用规则的规定主要有两种，一种是适用该国一般的法律冲突规则，一种是专门制定解决国际技术转让法律冲突的规则，技术输出国大多采用第一种方法，而许多技术输入国则采用另一种办法。
2．国际技术转让法律适用规则。
各国有关法律选择的立法，主要有以下几种：
⑴技术引进只能适用本国法。
⑵要求当事人在合同中订立适用本国法的法律选择条款。
⑶有条件地允许当事人选择适用的法律。
⑷对法律选择条款不作明文规定。
3、我国关于涉外技术转让的法律适用规则
（1）承认当事人的“意思自治”原则，将当事人自己选择的法律放在合同准据法的优先地位，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
（2）对于当事人未作法律选择的合同，适用与合同有最密切联系国家的法律。
（3）中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。
（4）在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探和开发自然资源的合同，适用中华人民共和国法律。
同步自测练习题
同步自测练习题
一、单选题
1、在判断技术转让的国际性问题上，国际上的看法是将（ ）作为标准。
A、当事人具有不同的国籍 B、技术转让涉及到两个以上国家的法律 C、技术转让受到相关国际条约的调整 D、技术转让跨越国界
2、国际技术转让法是调整跨越国界的（ ）技术转让关系的法律规范的总称。
A、等价 B、交换 C、有偿 D、无偿
3、根据我国的《计算机软件保护条例》，我国对软件著作权的保护期限最长不超过（ ）年
A、25 B、30 C、40 D、50
4、当前，国际许可证贸易的许可对象中，占第一位的是（ ）
A、专利使用权 B、专有技术 C、混合协议 D、商标使用权
5、在国际许可合同中规定，在一定地域和期限内，受方对受让技术享有独占的使用权，供方和任何第三方在规定期限内都不得在该地域使用该技术制造和销售其产品。
这类合同，称为：
（ ）
A、排他许可合同 B、普通许可合同 C、独占许可合同 D、可转让许可合同
二、多选题
1、下列属于国际工程承包合同的主体的是：
（ ）
A、业主 B、承包商 C、工程师 D、翻译人员 E、施工人员
2、按承包人承担的工作量，可以将国际工程承包合同分为：
（ ）
A、总承包合同 B、分项承包合同 C、分包合同 D、统包合同 E、总价合同
3、根据我国法律规定，下列技术转让属于国际技术转让的是：
（ ）
A、中国境内一家公司从美国境内一家美国公司引进一项技术
B、中国境内一家中国公司将一项技术转让给英国境内的一家英国公司
C、中国境内一家中国公司将一项技术转让给中国境内的一家英国公司
D、中国境内一家中国公司从一家美国公司设在中国境内的分公司引进一项技术
E、中国境内的一家中国公司从自己设在美国境内的分公司引进一项技术
4、国际技术转让法的客体包括：
（ ）
A、工业产权 B、专有技术 C、不具有工业产权的普遍技术 D、计算机软件 E、文字作品
5、关于国际许可合同中的保密条款，表述正确的是：
（ ）
A、保密条款只适用于以转让专有技术和专利技术使用权为内容的国际许可合同
B、保密的范围一般是对于除供方和受方以外的任何第三方保密
C、保密的期限是无限期的。
D、保密期限一般不得超过合同有效期限
E、保密是技术受让方单方面的责任
三、简答题
1、国际工程承包合同包括哪些主要内容？
2、国际技术转让的内容有哪些？
3、什么是限制性条款？
其有哪些表现形式？
四、论述题
1、试结合我国法律的有关规定论述国际许可合同的法律适用问题。
2、试述我国关于涉外技术转让的法律适用规则。
五、案例分析题
中国某公司与美国某公司签订了一份技术引进合同，合同规定，美国公司向中国公司转让某项电脑芯片制造技术，合同期限为5年。
并规定，在合同期内，中国公司制造芯片的原料均应向美国公司购买。
中国公司不得改进芯片的制造技术。
合同期满后中国公司不得继续使用该技术。
合同履行所涉及的税收问题由双方协商安排。
问：
1、你如何看待合同中的限制条款？
该如何处理？
2、合同中约定税收问题由双方协商安排是否合法，为什么？
同步自测参考答案
一、单选题
1、D 2、C 3、D 4、C 5、C
二、多选题
1、ABC 2、ABC 3、ABE 4、ABCD 5、BD
三、简答题
1、国际工程承包合同的内容分为两部分，第一部分是共同条件，主要规定：
合同的范围（即有关项目内容的具体情况）；合同的转让与转包；承包人的一般义务与违约责任；业主的责任、权利及违约责任；工程师的责任和权利；不可抗力条款；争议的解决等。
第二部分是专用条件，是根据工程项目的不同情况而设置的合同条款。
其中主要包括对第一部分共同条件中各条款的解释、增删、修改和补充以及法律适用等条款等。
（一）承包人的责任和权利：
1、订立承包合同。
2、提供履约担保3、提供劳务4、投保义务5、结算6、履行合同义务；
（二）工程师权利与责任：
1、对工程的视察和监督权2、试验、检查工程所需材料与设备3、有权对工程的任何部分的形状、质量、数量发出变动、增补和删除的书面命令（三）雇主的责任与义务：
1、提供资金和报酬2、办证3、办理入境手续和证明4、提供场地和住处5、提供公用设施
2、国际技术转让的内容有：
（1）工业产权。
有工业产权的技术是无形财产权，主要包括专利权和商标权。
专利权是指一国政府主管部门根据发明人的申请，经审查认为该发明符合国家法律规定的条件而授予发明人的、在一定时期内对其发明享有的一种特别权利，即专有权利。
商标权是指商标所有人在其商标满足了法律规定的程序和要求后，对其商标享有的专有使用权。
凡未经商标权所有人同意，擅自在同种或类似商品上使用与商标所有人相同或近似商标的行为，均属侵权行为。
（2）专有技术。
也称为技术秘密、技术诀窍及专门技术知识，是指可以转让、传授、公众不容易得到、而且没有取得专利权的技术知识。
（3）不具有工业产权的普遍技术。
这种技术既不受工业产权法的保护，也不属专有技术的范围，是一种公开的可以自由传播的技术，即属于专门知识和专利以外的那部分技术资料和服务。
（4）计算机软件。
是指为计算机运行、管理、维护所编制的各种程序及有关文档的总和。
3、限制性条款也叫限制性商业惯例，它是指在国际许可合同中，由技术许可方对被许可方施加的、法律所禁止的、造成不合理限制的合同条款或做法。
主要有：
搭卖条款、回授条款、不得反控条款、固定价格、限制被许可方从其他渠道获得许可方类似的技术，或者从许可方的竞争者手中获得与许可方同样的技术、要求许可方在某些关键性生产部门必须使用许可方指定的人员、限制许可方对许可技术从事研究和发展工作、限制许可方的生产能力、有关出口的限制、有关合同期满后的限制。
四、论述题
1、国际许可合同往往涉及到好几个国家，如果在合同中没有规定适用哪一国法律的情况下，当合同发生争议时，要确定解决争议应当适用哪一国的法律往往是很困难的事。
许多发达国家主张国际许可合同应适用供方所属国法律或由双方当事人自行选择处理合同争议所适用的法律。
但有些发展中国家的法律既反对适用供方所属国法律，也反对适用双方当事人自行选择适用的法律，而强调适用受方所属国法律。
实际上，只有深刻了解国际许可合同的特点，根据国际私法的理论，真正本着平等、互利而又公允的原则，才能决定应该适用国际许可合同的法律。
在国际技术转让中，发达国家的供方和发展中国家的受方，从形式上看，双方当事人的地位是平等的，但实际上是不平等的，发达国家的供方居于强势地位。
所谓双方当事人自行选择适用的法律，也往往是适用供方所属国的法律或是对供方所属国有利的第三国法律。
在国际技术转让中，为了改变这种状况，在国际许可合同中，限制供方所属国法律和所谓双方当事人自行选择的法律的适用，强调只适用受方所属国的法律是有一定道理的。
国际许可合同的实际履行地是在受方所属国境内，根据当前国际私法普遍采用的最密切联系原则理论，国际许可合同也应该适用受方所属国的法律。
而且，各国的国际私法关于适用外国法都有公共秩序保留条款的限制，当适用外国法与法院地国的公共秩序相抵触时，该外国法就排除适用，而适用法院地国的法律，这几乎成为国际惯例，我国在实践中也是采用这一做法，在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，则不予适用。
因此，关于国际许可合同应适用受方所属国法律，在理论上是有充分根据的，在实践上是十分必要的。
根据我国现行法律的规定，我国对国际许可合同的法律适用问题，是采取坚定的原则性和适当的灵活性相结合的原则。
我国法律允许国际许可合同双方当事人选择处理合同争议所适用的法律，双方当事人选择适用的法律是有条件限制的，主要是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的，当事人选择适用的法律不得违反我国法律的基本原则或者社会公共利益。
另外，当事人选择适用的法律必须与国际许可合同有最密切的联系或这种选择有一定的合理性。
但是，涉及特定经济部门或特定方式的国际技术转让必须适用我国的法律，不允许当事人自由选择所适用的法律—以投资方式进行涉外技术转让的应适用我国法律。
2、技术转让合同（主要是技术引进合同）作为合同的一种，首先，订立合同必须依据平等互利、协商一致的原则。
第二，合同的订立必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中国的社会公共利益，否则合同无效。
在法律适用规则的问题上，除依据我国我国法律外，有关国际技术转让的国际惯例在我国也是适用的，同时，我国缔结或参加的与该合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
分析我国有关涉外经济合同的法律适用规则，主要有以下几种选择：
（1）承认当事人的“意思自治”原则，将当事人自己选择的法律放在合同准据法的优先地位，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
也就是说，只要当事人愿意，除了中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同，都可以通过当事人自己选择的法律解决其争议。
（2）对于当事人未作法律选择的合同，适用与合同有最密切联系国家的法律。
所谓“最密切联系”，应从合同的订立地，履行地，当事人的住所或营业所所在地以及合同的内容等诸多因素加以考虑，由仲裁机构或法院裁量决定。
目前，国际上有关涉外合同的法律选择主要是根据当事人“意思自治原则”，适用由当事人选择的法律和根据“最密切联系因素”原则适用与合同有最密切联系国家的法律。
“意思自治原则”与“最密切联系因素”是选择涉外合同准据法的两大理论依据。
在当事人没有根据“意思自治原则”选择准据法时，则根据“最密切联系因素”，选择适用与合同有最密切关系的国家的法律。
（3）中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。
这是指在某一具体案件中，根据法律应适用我国的实体法，但由于我国的法律不够完备，在这方面还没有相应的法律规定，也可根据国际上对此问题的一般规定来处理案件。
此外，我国参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但我国法律声明保留的条款除外。
（4）在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探和开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。
因为这三类合同都是根据中国法律所订立，是中国法人，合同的成立地在我国，成立的企业都设在中国境内，即其住所和营业地都在我国，并在中国境内从事基本的生产经营活动，我国是合同义务的主要履行地。
目前，许多第三世界国家对技术转让合同、合资经营企业合同、银行担保合同、勘探开发自然资源合同等同本国的主权和国计民生有重大关系的涉外经济合同，一般都排除适用当事人选择的法律。
我国只规定这几类合同必须适用我国的法律，这是最低限度的限制。
除了这几类合同与我国有最密切以外，根据联合国大会通过的《各国经济权利与义务宪章》的相关规定，每个国家都有权对外国投资进行管理、监督以及必要时实行征收和国有化。
关于解决投资中的争议，均应依照接受投资的东道国的法律予以解决。
五、案例分析题
1、按照我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》的有关规定，供方不得强使受方接受不合理的限制性要求；未经审批机关特殊批准，合同不得含有一些限制性条款，包括：
（1）限制受方自
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