国际私法第八十章 合同财产法律适用的一般制度.docx
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国际私法第八十章合同财产法律适用的一般制度
第八章财产法律适用的一般制度
8-1物权的法律适用：
物之所在地法theSitusRule
8-2国有化的法律问题Nationalization
8-3信托的法律适用Trust
8-4国际破产的法律适用IntermationalBankruptey
第1节物权的法律适用：
物之所在地法theSitusRule
物之所在地法是由14世纪意大利“法则区别说”首先提出来的，但是当时只适用于不动产，对动产则是适用“动产随人”或“动产附骨”的原则
一、涉外物权关系的法律冲突
（一）物权的主体
（二）物权的客体
（三）物权的种类与内容
（四）物权的取得与变动规则
（五）物权的保护方法
【案例】中国公民张XX购买了厦门市住房一座，房主登记为张XX。
1987年，张XX申请去香港定居获准，张XX在未取得其夫人的同意情况下，与原告于1989年4月签订了房屋买卖契，将该房以人民币5000元出卖给原告阿三（印度人，住印度），此后，张X因身体原因，未去香港定居，张XX的夫人通过律师到房管部门，要求不予办理产权过户手续张X向原告表示要求取消买卖房屋契约，原告于1990年11月起诉至一审法院，要求确认房屋买卖有效。
根据中国法律，夫妻房屋处分需夫妻共同许可，但根据印度法律，只需要丈夫许可。
本案应适用中国法律还是印度法律?
适用法律：
不动产所在地法
根据《中华人民共和国婚姻法》第13条第款“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有’’的规定，争议之房应届被告夫妻共有。
被告在出卖夫妻共有房屋时，未提交其夫同意出卖的证明，而且其夫在得知此事后，又通过律师向房管部门表示了异议，因此，原、被告之间的房屋买卖关系依法属无效。
二、不动产物权的法律适用
物之所在地法规则的理论
主权说/法律关系本座说/利益需要说/方便说和控制说
三、动产物权的法律适用
（一）从动产随人到物之所在地法
1、动产随人原则
巴托鲁斯：
动产附骨（动产依当事人属人法）
2、动产附骨的原因
1 动产无场所、动产价值小，动产所在国不重视
2 一般动产存放于所有者的住所地（属人与属地重合）
3 动产变动主要表现在继承关系中，继承关系适用属人法
（二）动产依物之所在地法原则的确立
原因：
动产与所有人所在地联系减小；出现价值大的动产，动产所在地国有管理意愿
4、物权关系的法律适用的一般原则
不动产---物之所在地法；有体动产---物之所在地法；无体动产---能被有效追索或执行的地方
1、物之所在地法的原理
（1）物权关系是一种最基本的体现所有制的法律关系，主权者希望控制位于自己境内的物权关系；
（2）物权关系的权利人要圆满的实现权利，适用物之所在地法最合适；
（3）物权关系由物之所在地法保障最有力；
（4）就境内之物权关系适用外国法，在技术上也存在许多困难。
Ø沃尔夫：
（本质原因）
物权应尽可能明显以保护意欲取得物权的第三人，使其物权取得不因适用另一个法律而归于无效。
---物权公示与物权法定。
何国法律是第三人最可预见的?
物之所在地法。
物之所在地法反映了物权法定主义和物权作为对世权的本质要求。
物权具有对世性、公示性，在交易安全和合同当事人利益保障的冲突下，选择保障交易安全。
【物权公示】公示指确认物权设立、变动的依据，如登记。
物权公示是为了让他人清楚地知道谁是权利人，以维护权利人、与交易有关的人的合法权益。
除有相反证据证明的以外，记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。
A国的甲将一件古董卖给B国乙，约定在乙付清全款后古董归乙，并约定适用A国法。
但乙仅付部分款项后就将古董带至C国并卖给C国丙，之后乙失踪。
2、物之所在地法的适用范围
不动产和动产的识别；物权的客体范围；物权的种类和内容；物权的取得、变更和消灭
3、物之所在地法的例外：
物在哪?
主要是指动产
物之所在地法原则并不是解决一切物权关系的唯一冲突法原则。
某些物由于本身的特殊性或者是处于某种状态之中，或者是由于物权主体的特殊性使得适用物之所在地法成为不合理或不可能。
在这种情况下，应作为例外排除物之所在地法原则的适用
例外之一：
对运送途中的物品的物权关系
目的地法、发送地法、所有人的本国法、交易时物品实际所在地法或转让契约的、准据法
例外之二：
船舶、飞机等运输工具的物权关系
登记注册地法/国旗法/标志国法
例外之三：
与人身关系密切的物权关系
婚烟财产、继承财产等区分或者不区分动产或者不动产（可一并解决）一般适用相应的属人法
例外之四：
外国法人财产清算的法律适用问题
一般依法人属人法总公司所在地
例外之五：
无主土地上的物的问题
一般主张依占有者属人法处理
例外之六：
外国国家财产的所有权问题：
财产所属国法律
例外之七：
无体物物权的法律适用问题：
无统一规定
4、中国涉外物权法律适用的规定
Ø《海商法》的规定
270条：
船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。
271条：
船舶抵押权适用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押的，适用原船舶登记国的法律。
272条：
船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。
Ø《民用航空法》的规定
185条：
民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。
186条：
民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
187条：
民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
Ø《涉外民事关系法律适用法》
第37条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。
当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
第38条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。
当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
（物之所在地的例外）
第39条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
第40条权利质权，适用质权设立地法律。
A、动产物权适用法律的一般原则
①允许当事人意思自治
②当事人没有选择，适用法律事实发生地时动产所在地法律
适用动产所在地的例外：
运输中的动产物权
①允许当事人意思自治
②当事人没有选择，适用运输目的地法律
C、不允许当事人意思自治：
有价证券、权利质权
D、对第37条的理解
（1）对“法律事实发生时动产所在地”的理解：
原因事实发生时?
物权行为完成时?
（2）当事人意思自治与法律规定
★冲突法中物权的意思自治与物权法定原则
【物权法定原则】我国《物权法》第5条明确规定：
物权的种类和内容，由法律规定。
而不能由当事人约定。
与37条是有冲突矛盾的。
物之所在地的原因是基于对交易安全、物权对世性与保护第三人利益，中间存在着一个价值的选择问题
Ø反对者认为：
意思自治应适用于以任意性规则为主，当事人享有高度私法自治的实体法领域所对应的国际私法领域，仅适用于对人法律关系。
而物权规则一般都是强制性规定，物权是一种对世权利，物之所在地法反映了物权法定主义和物权作为对世权的本质要求，从这个层面上来看，物权领域应当不允许意思自治。
Ø支持者认为：
支持物权冲突法领域引入意思自治的学者认为：
物权尽管是对世权，但物权争议可以区分为双方之间的物权争议和三方之间的物权争议。
双方争议可以适用意思自治。
例如A国的甲将一件古董卖给B国乙，约定在乙付清全款后古董归乙，并约定适用A国法。
但乙仅付部分款项后就将古董带至C国并卖给c国丙，之后乙失踪。
甲乙之间就款项是否付清之间的纠纷属于双方争议
（3）物权行为与债权行为、当事人意思自治的联系
物权行为的独立性是为了保护第三人创立的，但物权关系和债权关系的有机联系，在一般情况下是可以维系的。
在国际私法中，过于强调物权行为的独立性，将导致物权的法律适用问题在任何时候都独立于基础关系的法律适用问题，原本的有机联系就很可能发生断裂，甚至彼此矛盾。
例如：
货物买卖双方都是甲国人，在甲国订立合同，而标的物位于乙国，合同约定适用甲国法，甲国法规定所有权转移时间为合同生效之时，乙国规定所有权转移时间为交付之时。
在没有第三人对动产物权持有异议的情况下，适用乙国法将人为的分割物权关系和债权关系，违背当事人意志。
Ø法条对比
瑞士于1987年通过的《关于国际私法的联邦法》第104条规定：
“
（1）当事人得使动产物权的取得和丧失受发送地国家或目的地国家的法律支配或受物权的取得和丧失据以发生的法律行为所适用的法律支配。
（2）此项法律选择不得用以对抗第三人。
”
《法律适用法》第37条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。
当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
瑞士对意思自治的限制：
通过限制连接点严格限制当事人意思自治；遵守物权法定和物权公示的前提下允许意思自治，
Ø★综上应对第37条进行限制性解释：
第一，第37条所规定的“当事人”仅限于合同当事人；
第二，第37条所规定的当事人选择的法律仅限于支配动产物权的取得和丧失，而不能用于支配物权的种类、内容和保护；
第三，应当特别明确当事人所选择的法律不得对抗第三人；
第四，意思自治仅能限于动产物权。
第二节国有化问题
一、国有化和国有化法令的效力问题
国有化（nationalization）指国家基于本国的社会公共利益将原属于私人所有的财产收归国家所有的强制措施。
包括没收、征用和征收。
Ø国有化法令的效力问题
域内效力：
无疑有效力，但涉及外国人财产时产生补偿争议。
域外效力：
应当有效力，但涉及是否补偿及如何补偿问题。
二、国有化的补偿问题
1、不予补偿。
历史上曾采用过的做法，目前国际上已基本不采用。
2、充分、有效、及时的补偿
发达国家的主张。
强调补偿的数额应等于财产的实际价值，补偿的内容能够被有效支配和自由转移，补偿的时间应当及时。
3、适当、合理的补偿
发展中国家的主张。
强调
（1）应当给予补偿：
（2）补偿的数额应当由相关国家协商确定：
（3）补偿的数额应当是实行国有化的国家可以承受的
被国有化的一般为发达国家的企业，补偿的金额较大，因此发展中国家主要适用的这样一种协商
三、中国有关国有化的立法和实践：
采取的发展中国家的主张
《合营企业法》第2条：
国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
《外资法》第5条：
国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。
第三节信托的法律适用
一、信托的法律冲突
受托人的权利与地位/信托财产的法律性质/设立人和受益人的地位
Ø海牙公约：
《关于信托的法律适用及其承认的公约》
意思自治原则与最密切联系原则
Ø《涉外民事关系法律适用法》
第17条当事人可以协议选择信托适用的法律。
当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
（没有采用最密切联系地）
第四节国际破产的法律问题
一、单一破产制vs复合破产制
普及破产主义vs地域破产主义vs折衷主义
单一破产制，是指某一债务人在一国宣告破产后就不需要在另一国宣告破产它可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及作出的处分在各地均为有效。
复合破产制，是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产
我国主要采取的是单一破产制和普及破产主义
第十章合同的法律适用
一、涉外合同与合同的法律冲突
在合同的法律适用上主要存在两个有争议的问题：
第一，是把所有与合同
二、确定合同准据法的理论
主观论与客观论（主观连接点vs客观连接点）
整体论与分割论（缔约能力、合同的形式、合同的成立、履行、解释等）
三、确定合同准据法的方法
1、当事人意思自治
A.原则之提出及其反对意见
B.法律选择的方式、时间与范围
明示/默示
事前/事后
实体法/冲突法
与合同有无联系
C.意思自治原则的限制
强行法的限制
公共秩序的限制
当事人平等的限制（雇佣、消费合同）
2、最密切联系法
3、特征履行法
【特征履行】在合同之债中，一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来；这种履行便可称特征履行。
施奈兹认为：
现代社会的交易通常以货币为媒介，而支付金钱的履行方式在所有合同中几乎是一致的，因此特征履行方必然是非支付金钱的另一方。
Ø特征履行行为地VS特征履行人住所地
现代商业十分复杂，合同的履行地通常难以确定，将合同场所化于特征履行方的属人连接点而非履行地，可大大增加法律的确定性。
特征履行方所承担的义务的数量或程度都要高于非特征履行方，因此合同的重心在通常情况下都会偏向特征履行方，特征履行方应该受到更多的法律规则的调整。
4、自体法说theproperlawofthecontrac.
主观说阶段→客观说阶段→主客观相统一说（合同自体法）
【合同自体法的概念】经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依照与合同有密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同的法律。
即“合同自体法”。
4、我国的有关规定
（1）当事人意思自治
Ø《法律适用法》第41条当事人可以协议选择合同适用的法律。
Ø2007年《最高人民法院关于适用涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（简称《合同适用司法解释》）
第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
（默示选择）
Ø《涉外民事关系法律适用法》司法解释
（一）
第六条中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。
第八条当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
第九条当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律，行政法规强制性规定的除外
对上述法条的理解
1.协商一致+明示+默示一致
2.时间：
一审辩论终结前
3.范围：
现行实体法，不得进行法律规避，可以与合同无联系，可以选择尚未发生效力的国际条约
4.意思自治的限制
理由
当事人公平
重大利益
投资合同多适用东道国法
A、与外资有关的合同
2007《合同适用司法解释》规定在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
①中外合资经营企业合同；
②中外合作经营企业合同；
③中外合作勘探、开发自然资源合同；
④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领城内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
理解
第一，《合同法》规定的强制适用中国法律的合同
①中外合资经营企业合同：
②中外合作经营企业合同；
③中外合作勘探、开发自然资源合同；
第二，三资企业股份转让合同
④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
第三，外国人承包经营三资企业中非外商独资企业合同
⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同
第四，外资购买纯中资企亚股份或资产的合同
⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
”
Ø基于不平等关系进行限制
《涉外民事关系法律适用法》
第42条消费者合同，适用消费者经常居所地法律：
消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
第43条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。
劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
B消费合同
第42条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
第一，由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法（卖方）；
第二，消费者没有选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动：
消费者经常居所地法（买方，更熟悉）
a有经营，适用消费者经常居所地法；
b无经营，适用商品、服务提供地法。
C、劳动合同
第43条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。
劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
第一，不允许意思自治；
第二，原则上适用劳动者工作地法；
第三，例外：
用人单位主营业地法（劳动者工作地难以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律
D、重大利益限制
2007年《合同法适用司法解释》禁止法律规避、不得违反公共利益
第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律
第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律
E、最密切联系原则加特征履行
《法律适用法》第41条当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律
Ø最密切联系地的确定：
识记
2007年《合同适用司法解释》第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及
某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
→已被《法律适用法》修改
（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
（二）来料加工、来件装配以及其他加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。
（七）借款合同，适用贷款人住所地法。
（八）保险合同，适用保险人住所地法
（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
（十二）保证合同，适用保证人住所地法。
（十三）委托合同，适用受托人住所地法。
（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。
（十七）居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
Ø法律修改
《法律适用法》第41条：
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
（特征履行与密切联系二者可单独选择）
2007年《合同适用司法解释》第5条：
当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法（特征履行地作为确定最密切联系的依据）
Ø特征履行方法与最密切联系原则的关系：
两种观点
（1）普遍观点→作为独立于最密切联系原则的一般规则（强推定）：
除非特征履行地与合同几乎不存在真实联系，否则不能撤销特征履行的推定。
（选择适用特征履行地的，特征履行地与最密切联系不一致，不需要去适用最密切联系地；选择适用最密切联系的就适用最密切联系地）
（2）作为最密切联系原则的推定（弱推定）：
在许多情况下，特征履行地都可以被最密切联系地替代。
（不一致的，适用最密切联系）
五、国际条约与国际惯例的适用
（一）国际条约优先
（二）国际惯例补缺
我国合同法律适用的顺序：
国际条约--意思自治原则--最密切联系原则--国际惯例
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