行政复议的性质与特点.docx
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行政复议的性质与特点
行政复议的性质与特点
行政复议的性质与特点
行政复议的性质与特点：
行政复议到底是行政的内部监督机制还是公民的权利救济机制？
行政复议的性质在理论上曾经存在行政说、行政救济说、行政司法说、司法说四种观点，在我国《行政复议法》的制定过程中则一直存在是行政机关的内部监督机制还是公民的权利救济机制之争。
立法最终确立了行政复议作为行政内部自我纠错的监督机制的性质定位。
根据国务院提请全国人大常委会审议行政复议法（草案）的立法说明，“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。
”行政复议制度的设计应当“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案程序，使行政复议司法化。
”
与此相反的，一般的行政法教材都认为是行政救济制度。
因为行政复议与行政诉讼一样实行不告不理的原则，即行政复议因公民、法人或其他组织的诉求才能启动，而公民法人申请的目的是保护自己的权利。
这与行政监察、审计不同。
但是在制度设计时却以内部监督制度的程序来进行设计。
就是复议程序的简单效率但却忽视了权利救济的功能。
（既然行政复议与行政诉讼一样实行不告不理的原则，即行政复议因公民、法人或其他组织的诉求才能启动，那么，行政复议当然首先应当是公民的权利救济机制，否则，公民来申请行政复议目的何在？
因此，权利救济才是行政复议的主要功能，而监督功能则在权利救济过程中得以实现，其可谓行政复议的副产品。
行政复议行为内容客观上体现为裁决争议，是由复议机关对公民、法人或其他组织与行政机关之间产生的行政争议进行裁决的活动，其程序构造涉及三方主体：
复议机关、复议申请人、复议被申请人。
行政复议程序制度应当为这三方主体各自在行政复议的职能及因此而产生的程序权利义务作出制度安排，忽视哪一方主体，复议程序构造都是有缺陷的，非为完整之程序）事实上，公正与效率同为行政程序与司法程序的共同价值追求，只是二者的侧重点各有不同而已：
对程序运行的效率的追求，是行政程序高于诉讼程序；而对程序运行的公正，是诉讼程序高于行政程序。
切实保障申请人的各项程序权利的具体路径是在行政复议程序中引入体现程序公正要求的基本原则，这些基本原则包括：
（1）程序参与原则。
行政复议的申请人与被申请人应当直接参加到复议过程中来，并对复议决定的作出产生影响力。
（2）程序中立原则。
复议案件的办理人员应当中立、不偏不倚，即英国普通法上自然正义原则要求的自己不能作自己案件的法官规则。
（3）程序公开原则。
行政复议案件的开庭审理应当向公众公开，允许公众旁听；应当向行政复议的申请人和被申请人说明行政复议决定的理由。
（4）程序理性原则。
行政复议办案人员应当以真实充分的证据为基础认定事实、进而正确适用法律，作出行政复议决定。
（5）程序对等原则。
行政复议中的申请人、被申请人、第三人等各方当事人应受到复议机关平等对待。
如美国《联邦行政程序法》规定的禁止单方接触规则。
（6）程序及时和终结原则。
行政复议机关应当在合理期限内尽快作出行政复议决定，终结程序，定纷止争。
这6项程序基本原则也被称为程序法中的最低限度公正程序标准，是实现程序正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。
现行行政复议程序制度存在的主要问题指向的正是公正程序诸项原则缺失的问题，完善行政复议程序的重心在于应当引人这些程序基本原则，制度重构应当体现这些程序基本原则的具体要求。
此种程序改革决非复议方式上的单纯创新，而是一种方向转型，是一种由复议机关主导的向当事人程序权利为制度基础的转型，行政复议由此实现封闭向公开与透明、行政一元推进到当事人参与其中的转型。
如果能够于此基础上展开复议程序改革，可谓是一场发生在行政复议中的正当法律程序革命。
行政程序改革的具体设想：
申请与受理阶段
1、关于申请书能否向原行政机关递交的问题。
其一，行政复议申请书直接向原行政机关提出，使得原行政机关有机会重新审视自己的决定，如果认为决定违法，自行撤销，行政争议得以解决，可以减少行政复议的发生。
其二，减少文书递交和转送等环节。
原行政机关收到申请书后，如果认为复议理由不成立，可以在向复议机关递交相应材料的同时直接递交答辩状，程序更为简便。
2、关于口头申请的方式是否保留的问题
3、关于复议不停止执行原则的修改问题。
不停止执行原则不利于保护公民、法人或其他组织的权利，特别是在有的案件中执行具体行政行为造成的损失不可弥补，损害无法修复。
审理阶段
1、关于规定回避制度的问题。
2、关于规定禁止单方面接触规则的问题。
关于完善证据制度的规定。
证据制度是程序理性原则的基本要求的体现。
行政复议决定的作出是一个查明案件事实、进而正确适用法律的过程，对案件事实的查明建立在完善的证据规则基础之上，这是行政复议程序理性运行的基础。
证据制度在行政复议程序制度中占据的地位与证据制度在诉讼制度中的地位应当是相同的，但作为诉讼法核心制度的证据制度在现行行政复议法中过于简陋，基本处于无规则可遵循的状况，造成复议工作人员过度依赖被申请人作出具体行政行为时收集的证据，并以此对案情作出判断。
完整的行政复议证据制度应当包括证据的种类及证据的属性、证据的收集、举证责任分配、证据的审查判断及证明标准等诸多方面，尤其要重视以下规则的建立：
（1）赋予复议工作人员必要的证据调查和调取权。
申请人与被申请人的举证能力不对等，申请人、第三人自行收集证据有困难的，应当可以申请行政复议机关调查或者调取相关证据。
为查明事实之必要时，复议工作人员应当依职权调查核实证据，以查明案件事实。
调查核实证据可以采用勘验、检验、鉴定等多种调查手段。
行政复议机关依职权或者依申请调查取得的证据，应当听取申请人和被申请人的意见，没有听取意见的，不能作为复议决定的定案根据。
（2）明确申请人和第三人查阅、摘抄、复制卷宗的权利。
规定阅览卷宗制度是武器平等原则在复议程序中的要求，也是申请人与第三人能够有效参与复议，更好维护自己权利的前提与基础。
完整的卷宗阅览权包括查阅、摘抄、复制卷宗。
现行立法规定了查阅的权利，有必要扩展至摘抄、复制。
（3）明确证据的审查判断规则。
证据的审查判断，包括对证据的证据能力和证明力两个方面的审查判断。
4、关于行政复议审理程序的改革与完善
程序类型化。
行政复议案件情形差异很大，有的案情重大、复杂，有的案情事实清楚、比较简单，有必要对复议程序进行繁简分流，进行类型化规定，将之区分为一般程序与简易程序两种，分别规定不同的适用情形与程序规则。
当然，简易程序中仍然应当保留听取申请人意见等基本要素，只是不采用双方当事人对质辩论的方式。
一般程序则采用开庭审理的方式，适用直接言词原则，允许申请人与被申请人之间展开辩论。
应当采用一般程序审理的案件，如果申请人提出申请愿意采用简易程序审理的，应当尊重申请人的意见采用简易程序审理。
（2）取消书面审原则，这是程序参与原则的基本要求的体现。
现行立法的书面审原则，一方面不利于案件事实的查明，另一方面严重损害了审理程序的公正性，完善行政复议程序的首要任务就是要取消书面审原则的规定，因为：
其一，复议涉及事实审与法律审，听取申请人、第三人的意见有利于查明事实；其二，更好保障申请人、第三人有效参与复议案件审理，有利于公正解决行政争议。
取消书面审原则之后，引入直接言词原则替代之。
（3）公开开庭审理，这是程序公开原则的基本要求的体现。
开庭审理应当公开进行，只有在涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的情形下才不予公开。
复议案件审理公开进行的，应在复议机关办公场所和官方网站公告时间、地点、案由。
（4）有限度引入和解制度。
行政复议案件实行调解，或者允许申请人与被申请人之间进行和解是我国行政复议改革中的一项举措。
这种基于案结事了而产生的实用理性主义的产物，尽管在理论上仍然需要进一步深入探讨论证其正当性及其制度化可能涉及的问题，但是反对者却也难以无视其在实践中的发展势头，尤其是在行政诉讼领域，最高人民法院及地方各级人民法院都在大力推行之。
行政复议中有必要在一定范围案件中引入和解，允许申请人与被申请人在复议过程中达成和解协议，从而终结案件的审理。
（三）决定阶段
复议决定的种类是否合适，也是需要进行探讨的。
目前需要关注的是复议决定的说明理由制度，这是公开原则的基本要求。
行政复议决定应当说明理由，包括对事实认定、法律适用、裁量因素等作出具体说明。
目前，复议决定存在说理性不足的问题，不少复议决定只有决定的内容和法律依据的条文列举，缺乏作出决定的理由的说明，不利于申请人把握复议决定的要点，也不利于人民法院对复议决定和具体行政行为的审查，届时需要对事实问题和法律问题再次进行全面审查。
因此，加强复议决定的说理性，将说明理由作为复议决定的一项基本要求规定下来，有利于规范复议决定的作出，也有利于增强申请人对复议决定的认同和便利人民法院对复议决定的审查，特别是其中复议机关关于事实问题的认定，结合了行政管理的经验，有利于人民法院对事实问题作出判断。
《行政复议程序反司法化定位的思考及其制度重构》
王万华（中国政法大学教授,博士研究生导师）《法学论坛》2011年第4期
四、行政复议与行政诉讼比较
中国的实践和外国的经验都表明，在解决行政争议方面，行政复议制度的地位和重要性十分突出，如上所述，行政复议是行政性和准司法性的结合，由此带来行政复议与纯行政行为或纯司法行为的差异和不同，呈现出明显的优点和不足。
其优点是：
第一，作为一种行政监督制度，其受理案件的范围远较诉讼广泛。
从理论上说，无论是外部行政行为，还是内部行政行为；无论是制定规范的行为，还是具体行为;无论是羁束行为，还是裁量行为；无论是合法性审查，还是合理性审查的行为，除法律另有规定外，都应该在可监督、可救济的行政复议范围以内。
特别应该指出的是，在现代社会立法迅速发展的情况下，西方有些国家把与行政有关的一些民事纠纷，也列入了行政机关解决的范围。
第二，专业技术上的优势。
科学技术的发展，使现代社会纠纷涉及的专业性、技术性大为增强，行政机关本身拥有各行各业的专家，能处理和应付各方面与专业技术问题相关的矛盾纠纷。
第三，较之诉讼程序，行政复议的程序相对简便快捷。
虽然复议也引入了一些类似法院司法的机制，但又比法院司法程序简便，操作灵活，能较快解决纠纷，安定社会。
第四，廉价。
行政复议一般都不收费。
第五，减轻法院负担。
随着经济、社会的发展，民生问题必然突出，社会立法迅速增加，与此相关的行政与民事纠纷大量涌现，法院将难以承受其压力，发展行政司法势在必行。
第六，有利于树立政府的公信形象。
行政复议是行政机关的一种自我纠错机制，如能公正处理行政争议，必将大大增强政府的公信形象。
不足：
但另一方面，行政复议较之行政诉讼，也有其明显的欠缺和不足，其核心是公正问题。
任何解决纠纷的制度，其核心要求都是公正，公正是司法或准司法行为的灵魂。
由于行政复议是在行政系统内解决行政机关与公民、法人或其他组织之间的行政争议，这就必然带有“官官相护”或各种干预过多之嫌，事实也常是如此，因此，要使行政复议制度在解决社会纠纷中充分发挥作用，使行政复议成为公民首选的救济途径，最关键是：
保证行政复议制度的公正性。
首先，要保证复议机构和人员的中立性和独立性，复议机构和人员必须是看得见的独立和中立，能平等对待各方当事人，无偏私，不歧视，排除不相关因素的干扰，尤其是权力和人情的干扰。
世界各国在增大“复议”机构解决社会纠纷的作用中，普遍采用加强复议机构和人员的独立和中立，保证其行为的公正性。
法国在建立行政法院时，英国人就曾讥讽为自己当自己法官的制度，但是后来法国行政法院以其公正办案赢得了人民的信任，也折服了英国人;美国行政法法官的几次改革，追求的就是独立、中立，以保证实现公正的目标。
其次，要保证复议程序的公开性。
实践证明，司法的公正性，很大程度依赖于程序的公开，公开审理是原则，只有在涉及国家机密、商业秘密和个人隐私，以及申请人不要求公开审理时才可能有不公开审理的例外。
公开是公正的保障。
再次，行政复议的非终局性，即使在已经尽可能保证复议机构和人员的公正性的情况下，行政复议也不应该成为终局决定，因为不管如何，行政复议毕竟是在行政系统内解决行政争议，因此必须赋予公民在不服复议决定时再向法院提起行政诉讼的权利。
复议的非终局性其实有利于促进和保证复议的公正性。
行政复议制度由于其自身的一些特点和优点，因而发展迅速，在解决社会纠纷的法治体系中成为极为重要的力量，当然这并不意味着它可以替代行政诉讼，相反，它只能是解决社会纠纷法治体系中的一部分，而且是极为重要的一部分。
正是由于行政诉讼所体现的司法公正和法院司法的终局和权威，才能促进和保证行政复议的公正，从而保障行政复议的发展，在解决社会纠纷法治体系中发挥重要作用。
五、完善行政复议的制度建设
近几年，我国行政争议大量增加，行政案件影响大，解决困难，有些还酿成为群体性事件，甚或恶性案件。
但是，实践中许多案件或者告状无门，或者解决得难以服人，使矛盾积久难消。
对此，除了需要从源头上减少争议产生的根源外，重要的是要加强解决行政争议的法治途径的建设。
其中关键的措施之一，是完善我国的行政复议制度，充分发挥行政复议在机制、制度上的优势，使行政复议成为解决我国行政争议的主渠道。
第一，切实落实《行政复议法》规定的应该遵循“公正”原则。
行政复议制度能否成为解决行政争议的主渠道，其关键在于能否真正落实公正原则。
为此，必须保证复议机构和人员的中立地位，保证在办案中不偏私、不歧视，排除不相干因素的影响，包括权力和人情的干预。
为了保证行政复议机构和人员的中立地位，我国有些地方正在试行的行政复议委员会制，有望成为落实公正原则的有效制度，需要在总结经验的基础上，加以完善和确立。
第二，扩大行政复议的受案范围。
作为带有监督性质的制度，行政复议的受案范围远比行政诉讼宽泛。
除法律另有规定外，凡行政机关影响公民权利的行为都应该纳入复议的范围。
第三，在程序方面，要坚持以公开审理为原则，除国家机密、商业秘密、个人隐私外，凡当事人要求，或复议机关认为应公开审理的，都应公开审理。
为提
姜明安：
行政诉讼法修改中的六大难题，《法制日报》
司法裁判、裁执分离与征收补偿——〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉的权力博弈论
《法律适用》2011年第6期杨建顺，法学博士，中国人民大学法学院教授。
目次
一、《征收与补偿条例》的制定与权力博弈
二、行政权的设定、配置与司法审查的应对
（一）制定《征收与补偿条例》的权利正统性
（二）《征收与补偿条例》中行政权力的形态
（三）征收与补偿的权力制约与权利救济
三、“司法强制”在征收补偿中的错位及困境
四、裁执分离模式——权力配置与权利救济的实效性保障
（一）行政执行模式与司法执行模式
（二）我国行政强制执行的模式认知
（三）司法裁判、行政执行、裁执分离模式的建构
结语
冯辉：
《问责制、监管绩效与经济国家——公共安全事故问责现状之反思》，
《法学评论》2011年第3期冯辉，法学博士，对外经济贸易大学法学院讲师。
内容摘要：
在处理公共安全事故中对领导责任的过度诠释导致问责制的真正内涵被集体忽略。
问责制是由角色担当、说明回应和违法责任组成的三段式，代表着现代经济和社会中责任作为一种制度结构具有的整合功能。
市场监管是一种特殊的政府经济行为，对监管者问责的关键在于准确评价其监管绩效，,须在考虑其制度角色和制度能力的基础上实现激励与惩罚兼容，尤其应允许并激励其援用“业务判断规则”对其监管行为进行解释和说明。
滥用领导责任、动辄引咎辞职既无助于事件的解决，对官员个人也不公平，在公私融合、经济国家的背景下更会损害中国发展的制度竞争力。
公共安全事故不仅考验政府及官员的应急能力，更拷问整个社会在突发事件下的整体素养，它启示我们应当修正改革开放以来形成的高度外向和功利的绩效评价标准，转而构建一种理性、沟通与宽容的社会价值观，实现政府与社会的共同进步。
关键词:
问责监管绩效业务判断规则经济国家
目次
一、问责：
被过度诠释的焦点与被集体忽略的本质
（一）被过度诠释的焦点——领导责任
（二）被集体忽略的本质——问责制的真正内涵
二、怎样对政府监管问责：
政府监管的特殊性及其绩效评价标准
（一）政府监管的特殊性分析
（二）政府监管的绩效评价标准
（三）“三鹿奶粉事件”应当如何问责
三、公司融合、经济国家与问责制的定位
四、结语
《民营化时代下的信息公开义务——基于公用事业民营化的解读》，
《行政法学研究》2011年第2期卢超：
上海交通大学凯原法学院博士研究生。
内容摘要：
信息公开立法的目的在于钳控传统官僚科层政府，随着民营化时代的到来，诸多政府公共职能外包给私人主体，使得传统的信息公开立法目的落空。
以公用事业民营化中的信息公开事项为例，并主要结合英国公用事业民营化的实践，探讨信息公开立法直接适用于承担公共职能的私主体之可能性。
并在转型社会与全球化的背景下，来考量现代与后现代,法治的交轨处转型国家信息公开立法的多重使命。
关键词:
公用事业民营化信息公开转型国家
目次
一、问题的提出
二、民营化对于信息公开法之冲击
三、公用事业民营化的示例解读
（一）作为规制工具的信息
（二）作为生存权保障的信息
（三）消费者团体的信息中介功能
（四）通过个案契约条款实现信息公开？
（五）小结
四、余论
中国政法大学教育法中心12月1日发布《2010-2011年度高校信息公开观察报告》
根据《政府信息公开条例》规定，教育等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取信息的公开，参照条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。
2010年3月30日，教育部审议通过《高等学校信息公开办法》，并于2010年9月1日起施行。
中国政法大学教育法中心发布《2010-2011年度高校信息公开观察报告》。
依据教育部《高等学校信息公开办法》研发了包括组织机构、制度规范、主动公开、依申请公开、监督和保障等六个方面的测评指标，对全国“211工程”112所高校信息公开的情况进行全面观察。
112所大学，没有一所向社会主动公开学校经费来源和年度经费预算决算方案，也没有一家高校公布学校财政资金的具体使用情况，得分全部为零。
（12月2日《法制日报》）
这样的结果实在让人感到惊愕。
2010年9月1日起施行的《高等学校信息公开办法》，明确将“财务、资产与财务管理制度，学校经费来源、年度经费预算决算方案，财政性资金、受捐赠财产的使用与管理情况”等列为应当主动公开的信息。
而且规定，高等学校校长领导学校的信息公开工作，校长办公室为信息公开工作机构，负责学校信息公开的日常工作。
换言之，众多高校财务信息公开集体得零分，根本不是一个觉悟不够的问题，而首先是一个公然违法的问题。
此外，高校收费信息的公开度也不高。
根据《报告》显示数据，有大约三分之一的被观察高校没有主动公开学校收费的项目、依据、标准与投诉方式，收费信息透明度还有待提高。
既然是明确的法律要求，高校为何不公开财务信息？
这显然无关高校自主办学权，因为只要拿纳税人的钱，就必须对外公开资金使用情况，这原本只是一个常识；其他收入来源诸如学费收入、校企提成等，公开也是基本的义务。
高校不愿公开财务信息，首先是对信息公开没有一个正确的认识，根本不将其视为学校公信力形象的重要方面；其次也是罚责不够，《高等学校信息公开办法》对信息不公开的处罚，基本都是责令改正、通报批评。
当然，高校不愿公开财务信息，与政府不愿公开三公经费，还有一样的动因，那就是并非所有的经费支出都经得起阳光的检验。
近年来，高校腐败大案频频见诸报端，高校反腐问题成为人们普遍关注的焦点。
令人疑惑的是，即便高校贪腐案件频发，即便高校信息公开法规已经实施一年多，高校财务信息零公开是否引起过教育主管部门的足够重视呢？
高校作为精英聚集之地，专家教授对政府信息公开多有批评多有建议，可是回到高校财务信息公开上，对于身边的零公开现实，似乎却少有关注，这也是十分微妙的地方之一。
因为在公众看来，大学培养有素质的人，理当最懂得用信息公开来维护自身公信力，最懂得尊重纳税人和社会公众的知情权。
可结果却是，说的和做的完全不一样，知识的丰满未能转换成行动的先进。
长久如此不知改进，又怎么去实现“世界一流大学”的目标呢？
财政资金使用情况全不公开
财务问题一直是高校主动公开信息领域中的敏感问题。
《报告》调研团队在考察是否主动公开了学校财政性资金的使用和管理情况时发现，112所高校中居然有108家透明度测评为零，即没有公开学校财政性资金的使用和管理情况。
而得分的那4家高校，也仅仅是公布了自己学校财政资金的相关管理制度，并没有交代如何具体使用。
也就是说112所高校没有一家主动公开学校财政资金的具体使用情况。
此外，高校收费信息的公开度也不高。
根据《报告》显示数据，有大约三分之一的被观察高校没有主动公开学校收费的项目、依据、标准与投诉方式，收费信息透明度还有待提高。
85%高校公开招标采购信息
在诸多高校信息透明度不高的背景下，招标采购信息的公开度却相对较高。
根据《报告》调查数据显示，112家高校中有96家都在主动公开学校仪器设备、图书、药品等物资设备采购和重大基建工程的招投标考评中，获得满分。
《报告》分析指出，招投标法、政府采购法和相关政府部门规章都明确规定，高校招标采购信息必须在指定媒体上进行公告，因此各高校在招标采购信息的主动公开度相对较高。
财务信息透明利于公众监督
近年来，高校腐败大案频频见诸报端，高校反腐问题成为人们普遍关注的焦点。
王敬波指出，高校腐败案频发的深层根源是高校财务信息不透明。
我国高校的经费来源大多来自政府财政拨款，从法律属性上高校办学经费属于公共财政领域。
虽然高校拥有办学经费的自主支配权，但并不意味着可以随意处置。
作为公共财政拨款的使用人和管理者，高校有义务对其信息公开，以便于政府主管部门和社会公众进行监督。
而且今后高等教育改革的方向是扩大办学融资渠道，发展多种社会力量参与。
高校只有对自身财务信息进行公开，才能使社会力量提高参与热情和实施有效管理。
对于“无一家高校公开自己的经费来源、年度预决算等信息”和“无一家高校公布财务资金具体使用情况”的调查结果，王敬波认为，我国高校在树立信息公开，特别是提高学校财务信息透明度的水平急待提高。
而其中的关键就是高校管理理念的转变。
长期以来，我国高校都习惯于自上而下的行政管理体制，习惯于向上级机关或行政主管部门汇报工作管理情况，还不太适应向社会公众公开自己的内部管理信息。
王敬波还向《法制日报》记者介绍，根据团队的观察，有的高校通过内部教职工代表大会等形式公开部分学校财务经费状况，但是没有向社会主动公开，因此透明度考评得分都是零分。
因此，转变理念是当前高校提高信息公开工作水平的当务之急。
王敬波认为，根据《高等学校信息公开办法》的规定，学校经费来源、年度经费预算决算方案以及财政性资金、受捐赠财产的使用与管理情况，都是高校应当主动公开的内容，是法定义务。
因此公开高校财务信息，提升财务资金使用情况透明度，既是履行法定义务，也是推进高校管理体制改革的必由之路。
背景
近年来，高校腐败大案频频见诸报端，据媒体披露，2009年10月初，因涉嫌在基建工程中巨额受贿等问题，武汉大学原常务副校长陈昭方、原党委常务副书记龙小乐，被当地检察机关正式批捕。
据悉，湖北的7所部属院校中有3所校级领导有贪污腐败行为。
武汉理工大学原副校长李海婴贪污、受贿、挪用公款总额达1400多万元，被判处无期徒刑。
湖北大学原副校长李金和受贿80多万元，获刑13年。
湖北美术学院原副院长李泽霖受贿25万余元，获刑5年。
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