浅析交叉执法问题及其对策.docx

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浅析交叉执法问题及其对策

浅析交叉执法问题及其对策

浅析交叉执法问题及其对策

　宋飞

　　“交叉执法”问题，一般老百姓将其形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”，有些文化

　　素养的人将其戏称为“九龙治水”。

通常所见的“交叉执法”问题大致有两种，一种叫“多层执法”，如同一行政执法部门对同一违规事项，不仅有辖区的市一级行政执法部门可以管，没有辖区的县市和区一级行政执法部门也可以管;另一种叫“多头执法”，如同一级政府下属的不同行政执法部门，对同一违规事项都可以行使执法权。

　　“交叉执法”问题的产生，其原因主要是在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。

据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。

对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球;对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。

同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。

我国法律虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。

而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。

　　在此，通过对各行政执法部门的行政执法依据的清理，笔者对我省尤其是本地比较典型的“交叉执法”问题作一个简单枚举：

　　1.在河道采砂方面，水利、国土资源、矿管、海事、铁路、公安、各乡镇办等部门存在执法领域的争议和执能重叠问题;

　　2.在门面装修方面，工交、规划、城管、市政、环卫、装饰装修办等部门存在多头执法、重复处罚的问题。

　　3.在流通领域的商品质量问题的查处方面，工商、质量技术监督部门存在职能交叉的问题，尽管中央和省政府曾多次出台这方面的文件，该问题依然没有得到较好解决。

　　4.在对旅行社违反《商标法》和《反不正当竞争法》的行为方面，旅游和工商部门都可以进行处罚。

　　5.在对行政事业性收费和经营性服务价格的监督管理方面，物价、财政、监察部门之间存在执法争议和职能重叠。

　　6.在对捕捉、收购、贩运、销售青蛙的查处方面，水产和林业部门存在职能交叉。

　　7.在市区建筑市场管理范围方面，区城建办和市建委存在执法争议。

另外，市园林绿化局和区林业局就征收绿化费及砍伐树木，区市区文化部门、计划生育部门在各自管理范围上，也存在执法争议。

　　为了有效解决执法领域中存在的交叉问题，各地陆续开始制定《行政执法争议协调办法》，将协调部门定位为县级以上政府法制部门。

在这里，笔者简单介绍一下2006年6月1日施行的《湖北省行政执法争议协调办法》，这个办法被媒体称为“国内第一个用于解决执法领域中存在的交叉问题的地方性政府规章”。

就笔者看来，这个办法对行政执法争议协调工作作出了一系列程序性规定：

1、依行政执法部门申请的，5日内决定是否受理，3日内通知另一方执法部门，7日内要求答辩;2、政府法制部门依职权的，通知行政执法部门7日内报送材料;3、处理了的，政府法制部门要作出《行政执法争议协调意见书》，不服的可以在7日内向同级政府提出异议，政府认为异议成立的，撤销或变更指定、再行协调，认为异议不成立的，决定维持该意见书;4、处理不了的，政府法制部门书面建议报送同级人民政府决定。

从上述规定可以看出，这个办法充分借鉴了行政复议法和行政诉讼法的一些成功制度安排，采取法律和行政手段并用的做法解决实际问题，其出台无疑具有积极意义。

但在具体操作上，还是存在一些问题的，比如说它的一套程序仅对“多头执法”适用，对“多层执法”则无法规制;政府法制部门处理不了的问题，或者行政执法部门对其处理意见不服的，由政府解决，那么政府是不是也该成立一个类似于终审法院的机构，这一机构的组成人员是否应包括分管政法工作的政府领导和既懂行政又懂法律的机关工作人员?

这些问题如何解决，仍需继续探索。

笔者认为，除了制定地方规章，国务院也应该考虑制定一个全国通行的《行政执法争议协调条例》，将其上升为行政法规或者法律的高度，以示中央政府为解决“交叉执法”问题的决心和魄力。

　　针对“多层执法”，笔者主张按照国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》的要求，减少行政执法层次，适当下移执法重心，将市区行政执法机关争议的事项交由区级行政执法机关去完成;针对“多头执法”，笔者主张适用行政法律适用规则，排除或者减少交叉现象，由政府指定一个行政执法机关来专门执法，如笔者所在部门在处理林业部门和水产部门就青蛙执法发生争议时，考虑到因林业部门的执法依据出台在后，水产部门的执法依据出台在后，就大胆地根据后法优于前法的行政法律适用规则，我们裁定由政府将青蛙执法权指定给水产部门行使。

　　除了出台规范性文件和理论探讨，在不违反限制人身自由权只能由公安部门行使和一事不再罚原则的前提下，相对集中行政处罚权工作仍应继续开展深入，各项综合执法和联合执法形式仍应继续尝试，当然这有待于行政执法机关改革认识和法律素质的提高。

作者简介：

宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周枏与<罗马法原论>》、《盖尤斯与<法学阶梯>》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图<法律篇>中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯<战争与和平法>中译本——兼与何勤华先生商榷》;译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

略论禁止传销法律的缺陷及补救措施

　　王晴

　　据3月1日《扬子晚报》报道，宿迁上百传销者猖狂围攻执法人员。

2006年2月28日下午，宿迁发生上百名涉嫌传销人员围堵工商局、将工商执法人员和前来维持秩序的民警打伤事件，有3名民警以及10多名工商人员被打伤，其中两名工商人员伤势严重，另有一名群众也被这伙人打得左眼近乎失明。

笔者也曾听闻多起工商执法人员在查处传销的现场被参与传销的群众阻挠，传销人员互相掩护下转移传销产品、隐匿或毁灭证据的实例发生。

为什么传销不能得到有效的制止，甚至受害群众对禁止和查处传销的执法行为不予理解和支持，反而阻挠和反抗呢?

前一个问题，需要从经济和文化多方面角度综合考虑，后一个问题则可以直接关联到查处传销的立法和执法的一些法律缺陷。

引起我们对于执法正当性价值方面的深思。

　　传销被定为非法性质。

为什么?

政治原因居多，在我国人口和就业压力下传销在多层直销意义上的经营方式当然具有严重的危害性，但传销发展到目前这样通过利诱和威胁对下线人员的财产控制和人身自由限制的严重危害后果，已经不是单纯的市场利益分配不合法问题，传销所侵害的客体是复杂客体，既包括了公民个人的财产权利，更严重的是已经构成了对人身自由等人身权利的侵害，并且通过这种财产和人身权利的双重加害行为诱发和导致对社会管理秩序的严重的破坏。

因此说，从法律调整的关系坐标对应执法主体的职能来看，让工商部门去查传销，就好比让工商部门去查非法拘禁一样其结果一定是隔靴挠痒，职能和手段所限不可能达到有效治理的效果。

容易产生执法无效和执法冲突，经常引发本文开头转述类似事件发生。

为了理清查禁传销的执法体制，让我们先来考察分析一下从事传销人员的构成吧，从事传销活动的一般人员的构成具有三个特点：

首先是“贫穷”，穷到向亲戚友朋下手的程度，大部分被威胁和利诱参加传销的人员来自下岗和待业者——统称为失业人群;其次是“愚昧”，即蠢到只顾眼前利益，明知是泥坑，但也要饮“泥”解渴往进去跳的结果;最后是“缺德”——缺乏社会公德意识。

即传销加入者一般只顾及和关心个人在传销组织中上下线级别地位所取得的分配和待遇，完全不顾及和无暇顾忌社会公德问题，产生了适用收买政策和等级剥削制度激励传销组织及其成员自发维护运营其秩序和“聚众”的“小社会”体系的类似机制;然而，所有这些都是被我们现实社会所司空见惯并非政治敏感所需急迫治理的。

之所以要急则治标的理由关键在传销是一种“聚众”行为，尤其是和“贫穷”联系相关的“聚众”行为，在我国必然遭到禁止。

有例证中国刑法中有许多对“聚众”的治罪罪名，如果革命的成功经验就是把“贫穷”和“聚众”二者结合起来重新聚敛和分配社会财富的过程，为了防止重复发生这种并不创造社会财富而仅仅对财富重新分配的行为，以及这种行为对现存社会秩序和生产力的冲击和破坏，那么国务院从政治角度将传销定性为非法性质予以取缔。

专门以立法明令禁止!

既然传销被定性为非法，那么并不存在规范的市场行为或不规范的市场行为的问题。

它已经从市场行为中被剔除出去，被宣告为非法行为和否定其市场经营行为的性质。

而法律对非法行为的定性主要看其社会危害性特征。

由上可知传销的社会危害性在于妨害了社会管理秩序，损害公民个人利益和社会的公共利益。

且具急剧妨害社会管理秩序的现实的危机和紧迫性。

因此它属于治安法和刑法调整的对象，而不应属于市场行为法调整。

　　维护社会管理公共秩序哪怕是强化政治统治力从来就是公法公开的正当的职能和目的所在，所以既然是法律命令禁止的行为而非限制行为，既然是一种非法行为而非违法意义上的行为，就应当采取与明令禁止相适应的公开的执法目的、更为直接有力的执法手段和严厉的执法态度等较为完整的执法形式。

也就是说要按照治安管理处罚法刑法规定的非法经营罪以及刑事诉讼法公开地查纠和追诉传销组织者、策划者的责任。

对首恶者公开有力打击和治罪。

而对于一般的参加者和协从人员实行解救和赔偿，要解救和教育群众，绝不能惩处群众。

行为的社会危害性应当与执法手段强有力相对应，有针对性地名正言顺地禁止和查处传销非法行为。

　　在很早就存在的传销行政处罚案例中，取缔和查处传销的结果往往是参加者均受到程度不同的没收和罚款处理。

但受害人的损失，行政执法者并没有主持由传销组织者给予赔偿。

事实上，对于“贫穷”和“聚众”的大多数参加传销的群众来说，他们无法分别被上线提成的金钱和被行政执法部门罚没的金钱二者有什么区别，甚至提成是以合同的自愿形式掩盖的掠夺，而被工商部门查处对其损失究竟有何补偿和救济?

群众无法区分清楚，办案人员除了惩罚也确实没有对受害人的损失主持民事赔偿。

这样的行政执法只为驱散“聚众”而不为解决“贫穷”者的现实利益和损失考虑，缺乏正义和正当性价值，因此查处传销的行政执法行为得不到群众的理解和支持，甚至反而得到抵触行为。

惩处群众就是用政治方法直接解决经济问题，为了政治目的而单纯以行政处罚的手段对受害者施行惩罚反而会激化社会矛盾;而把传销当作行政执法部门的市场监督对象，交由工商部门来管辖，难免行政执法部门追究行政责任和罚款的泛泛化，使受害的群众的民事损害得不到赔偿，反而在传销组织者和上层的分配行为完成后国家行政机关变相参与第二次对传销战利品的分配——罚款，使受害群众伤口上撒盐。

这必然导致群众的不相应、误解和不配合甚至反抗。

　　禁止传销的法律立法基于政治目的急功