法理学第二十八章 法与人权 A.docx

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法理学第二十八章法与人权A

第二十八章　法与人权

一.名词解释

1人权2基本权利

二.单项选择 

1．法律意义上的人权在我国宪法中被称为（）。

A．人民主权B．公民的基本权利C．公民的权利义务D．公民的基本义务

2．人权的法律保护的最后一道防线是（）。

A．立法救济B．行政救济C．司法救济D．自力救济

3．被视为基本权利的权利，每一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面，将人从任何一类社会关系中隔离出去，都预示着人的不完整。

以上表明了公民基本权利的哪个特征？

（）

A．对人的不可缺乏性B．不可取代性C．不可转让性D．稳定性

4．法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。

以上指的是（）。

A．人权的法律保护B．人权立法保护的实质性保护

C．人权立法保护的程序性保护D．人权司法保护的程序性保护

5．与人权的司法救济相比较，人权的行政保护具有（）。

A．实效性B．效率性C．简易性D．主动性

6．下列哪些属于最重要的基本人权（）。

A．生存权B．人身权利C．发展权D．政治权利

三．多项选择

1．公民基本权利的特征有（）。

A．对于人和公民不可缺乏、不可取代B．对于人和公民不可转让

C．稳定的D．有母体性

2．人权中的“人”，可以解释为（）。

A．“自然人”、“人民”B．“市民”、“公民”

C．“国民”、“民族”D．“种族”、“集体”

3．下面对公民的基本权利的特点描述错误的是（）。

A．对人的不可缺乏性B．可以取代性C．稳定性D．在当代文明各国不具有共似性

4．人权中的“权”，可以解释为（）。

A．“自然的权利”、“市民的权利”B．“国民的权利”、“人民的权利”

C．“公民权”、“基本权”D．“宪法权”、“公民的基本权利”

5．下列哪些说法是正确的　（）。

A．近现代法治的实质和精义在于控权

B．宗教信仰自由是当今世界各国的宗教政策的主流

C．集体人权是个人人权的基础

D．人权可以作为判断法律善恶的标准

6．无产阶级的社会主义人权纲领与资产阶级的资本主义人权纲领相比，明显不同的特征有（）。

A．人权主体的普遍性B．人权内容的广泛性

C．公平性D．理想与现实的统一性

四．简答题

1．简述基本权利的含义。

2．简述人权的司法救济。

五．论述题

1．试论人权与公民的基本权利的概念。

2．试论人权的价值。

3．试论我国社会主义人权纲领。

4．试论人权的国内法保护。

六．案例分析

（1）二战后，国际社会制定了一系列法律文件，加强了对人权的普遍关注、保护和救济，比如，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《关于战俘待遇的日内瓦公约》等。

（2）罗伯特·科尔布（Robert　Kolb）在《论人道干涉》中认为：

　　“认为每一次干预都仅仅是被隐藏在愤世嫉俗的慷慨言辞下秘而不宣的动机所支配，这种认识是错误的。

不错，这些干预从来不是出于绝对无私的理由，不过这没什么奇怪。

由于这些干预是因为保护基督徒而采取的，所以它是有选择性的，这也是事实。

然而一些干预也符合了、至少部分符合单纯的人道信念，它们扎根于19世纪广泛认同的思想意识领域，这种定型的思想意识以人道价值为中心，这也是当时所谓的‘文明国家’观念中不可或缺的组成部分。

”

　　问题：

从以上案例谈人权的国际法保护。

第二十八章　法与人权

一.名词解释

1  人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。

法律意义上的人权，在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。

2基本权利，就是那些对于人和公民不可缺乏的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的共同权利。

法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的基本权利。

二.单项选择 

1（C）2（B）3（B）4（B）5（D）6（A）

三．多项选择

1ABCD2ABCD3BD4ABCD5ABD6ABCD

四．简答题

1．答：

法律意义上的人权，在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。

所谓基本权利，不过是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。

基本权利中的“基本”有如下六方面含义：

第一，基本权利对人的不可缺乏性。

第二，基本权利的不可取代性。

第三，基本权利的不可转让性。

　　第四，基本权利的稳定性。

　　第五，基本权利的母体性。

基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的大系统内起着中轴的作用。

　　第六，基本权利在当代文明各国具有共似性。

2．答：

司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。

首先，司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。

其次，司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。

从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。

而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。

再次，在实行司法审查制度的国家，司法是排除反人权的立法的重要机制。

司法机关通过行使司法审查权，可以宣布违反宪法的人权条款的议会立法或行政立法无效，从而排除反人权的立法。

最后，但并非不重要的是，符合正当程序和法治原则的司法程序和司法过程，本身就是对人权的保障。

五．论述题

1．答：

（1）人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。

人权中的“人”，可以解释为“自然人”、“人民”、“市民”、“公民”、“国民”、“民族”、“种族”、“集体”甚至法人，它回答的是主体问题。

人权中的“权”，可以解释为“自然的权利”、“市民的权利”、“国民的权利”、“人民的权利”、“公民权”、“基本权”、“宪法权”、“公民的基本权利”等，它回答的是人权在所有权利中的地位问题。

　　作为制度意义上的人权，是资产阶级国家建立之后才有的事情。

但资产阶级国家形成之后，人权随着进入法律领域而被分解为两部分，一部分被认为先于国家和高于国家，这部分仍被直呼为人权；另一部分被认为后于国家和基于国家，认为它们是与政治共同体紧密相联的权利，这部分被称为公民权。

　　2）法律意义上的人权，在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。

所谓基本权利，不过是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。

它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。

基本权利所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。

基本权利中的“基本”有如下六方面含义：

　　第一，基本权利对人的不可缺乏性。

只要是人，就有相同的要求，这就是“获得独立的人格并保证展现人格”。

基本权利正是这样一些表明一个人不依附另一个人而与人人具有同等人格与尊严的、使人得以自立的权利。

　　第二，基本权利的不可取代性。

被视为基本权利的权利，每一项都代表着人参与社会生活深度和广度的一个方面，将人从任何一类社会关系中隔离出去，都预示着人的不完整。

　　第三，基本权利的不可转让性。

基本权利的不可替代性是对国家而言的，它要求国家不得随意更改公民所享基本权利的种类。

基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。

公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借于他人。

　　第四，基本权利的稳定性。

基本权利的绝大多数种类是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权。

它与人的人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。

基本权利的稳定性还有第二方面表现，即对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对基本权利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之而被取消。

基本权利是限制宪法修改而为立法权划定界限的尺度，宪法的刚性主要是靠基本权利的稳定性来体现的。

　　第五，基本权利的母体性。

基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的大系统内起着中轴的作用。

　　第六，基本权利在当代文明各国具有共似性。

能够以保障人权最低限度实现为文明标准的现代各国，尽管社会制度不同，文化背景和传统有很大的差异，但在人权内容的肯定上却有共同性或相似性。

不管国家制度有多大的本质不同，社会是由人构成的这一点是相同的，共同的人的社会总能找到如何对待人的共同标准。

2．答：

没有人权的社会，人的价值也就无从体现。

肯定人的价值的一般方法是肯定人的人权，抹煞人的价值的常用方法是否定、剥夺、压制或践踏人的人权。

国家对人权的态度直接表达着国家的性质。

人权对人的价值表现为：

　　首先，人权是人的利益的度量分界。

人权的本质属性首先表现为利益，无论利益的表现形态是物质的还是精神的。

它是人实现利益的手段，并且是最可靠最有效的手段。

人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利无限膨胀的结果，人权所体现的利益有着两方面的道德要求，即既是利己的，又是无害于人的。

人权所以具有普遍性，原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准，所以人权对于人的利益价值在于它使利益关系道德化，人权的无害性是所有利益都必须遵循的度量分界。

　　其次，人权是人关于公共权力评价的道德标准。

公共权力能否善待于人是人权有无的道德标准。

公共权力如果为人权而设，为人权而运作，性质受人权所判断，便可避免恶政。

人权的主流精神始终是防止和抵抗公共权力走向恶政，在公民和国家的关系中，人权对于人的价值表现为以人权制约国家以善待它的公民。

　　再次，人权是人和人和谐相处的共同尺度。

创造和谐而不是冲突是人权的内在要求。

和谐的社会状态以安全和平为显著标志。

安全对应着秩序，和平排拒暴力，人权有着建立秩序和消除暴力的功能。

人权的政治表现为民主，它的法律表现是法治，法治即是社会关系的秩序化

3．答：

无产阶级的社会主义人权纲领与资产阶级的资本主义人权纲领有以下六个明显不同的特征：

　　第一，人权主体的普遍性。

在无产阶级革命胜利之后，就以法律或具有法律效力的政治纲领（宣言）把人权主体的资格普及于全体社会成员，即使对于人民的敌人也只限于剥夺他们的政治权利，而保留了其他人权。

　　第二，人权内容的广泛性。

无产阶级的社会主义人权纲领除了人身自由、生存权利、政治权利外，还包括范围广泛的经济、文化、社会权利和生态权利。

　　第三，公平性。

无产阶级主张人权属于无差别的个人，即全体社会成员，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、居住年限、财产状况，平等地享有人权。

无产阶级的人权纲领还十分重视给妇女、儿童、老人、残疾人、失业、待业者等社会弱势群体提供特别的人权保护，以使他们实际上享有与其他人同样的人权。

　　第四，理想与现实的统一性。

对人民群众来说，资产阶级所宣布的人权是可望而不可及的理想。

而无产阶级的人权纲领从无产阶级的阶级地位、社会整体利益和解放全人类的伟大目标出发，依据马克思主义人权观而设定的。

　　第五，人权标准的原则性与宽容性的统一。

无产阶级的人权标准既是原则的，又是宽容的，即在基本人权上是非清楚，旗帜鲜明；同时容许各国人民依据各自社会经济、政治、文化发展水平、民族传统和特定人权目标，选择和设定具体的人权标准。

　　第六，国际性。

国际主义一直是无产阶级人权纲领的基本原则，无产阶级是国际人权的忠实捍卫者。

无产阶级不仅尊重和保护本国人民的人权，而且承认和保护非本国公民、无国籍人、难民的人权。

4．答:

人权的法律保护首先表现为国内法的保护，其次表现为国际法的保护，两种保护互为补充、互为促进、互为保障。

人权的国内法保护是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。

人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个方面。

　　第一，人权的宪政保障。

　　确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。

人权的宪政保障在人权的国内法保护中居于首要的、基础的地位。

只有宪法首先对人权给予保护，才能使整个法律体系都对人权给予保护。

一项人权只有为宪法所确认和保障，才能确立起崇高的法律地位和权威，才能有效地排除各种势力（包括国家机关）的侵犯。

　　第二，人权的立法保护。

　　人权的立法保护包括两方面的内容：

　　其一是实质上的保护。

法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。

一般说来，人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态（应有权利）到实然状态（法定权利）的转变。

只有经过这个过程，才使人权的实现成为可能。

法定化和制度化的人权规则是人权主体请求行政保护和司法救济的文本依据，也是行政机关采取保护措施、司法机关进行司法判决的权威性文本。

　　其二是程序上的保护。

法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法，为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。

这样既可以使人权按照法定的程序、方式得到实现、保护和救济，又可以防止国家机关对人权的侵害。

另外，对国家机关职责的法定化和制度化，使国家机关及其工作人员必须认真对待人权受到侵害的行为状态，进而也间接地保护了人权主体对人权的实现和享有。

所以，人权的立法保护是人权得到实际保护的前提性条件。

　　第三，人权的行政保护。

　　人权的行政保护主要体现在两个方面：

首先，政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。

其次，政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。

与人权的司法救济相比较，人权的行政保护具有主动性。

　　第四，人权的司法救济。

　　司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。

首先，司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。

其次，司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。

从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。

而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。

再次，在实行司法审查制度的国家，司法是排除反人权的立法的重要机制。

司法机关通过行使司法审查权，可以宣布违反宪法的人权条款的议会立法或行政立法无效，从而排除反人权的立法。

最后，但并非不重要的是，符合正当程序和法治原则的司法程序和司法过程，本身就是对人权的保障。

六．案例分析

二战后，鉴于纳粹法西斯政权和日本军国主义政权侵害各国人民人权的暴行，国际社会加强了对人权的普遍关注、保护和救济。

一个以《世界人权宣言》为基础、由80多种人权法律文件构成的国际人权法律体系已经形成，并在不断完善。

国际人权法大体包括以下四类：

第一，人权宪章类，如《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》；第二，防止和反对种族歧视类，如《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》；第三，特殊主体（社会弱者）人权保护类，其中包括对妇女权利、儿童权利、难民和无国籍人员的国际保护；第四，战时国际人道主义保护类，如《关于战俘待遇的日内瓦公约》。

　　建立在国际法基础上的国际人权保护和救济制度，就现在的状况来说，具有以下两个方面的内容：

一是国家由于加入国际人权公约和遵守公认的国际法原则就意味着承担了保护人权（既包括本国人权主体的人权，也包括非本国人权主体的人权）的国际义务；二是有关人权保护的国际机构担负起调查、监督人权问题及其解决情况的职责。

　　在尊重国家主权的基础上实行人权的国际法保护是必要的。

对于粗暴侵犯人权的严重犯罪行为，以及种族隔离、种族歧视、种族灭绝、贩卖奴隶、国际恐怖组织侵犯人权的严重事件，国际社会都应进行干预与制止，实行人权的国际法保护。

　　必须指出，人权的国际法保护同国家主权原则、不干涉他国内政原则是一致的，在正确认识与处理两者的关系时，一方面要抵制和反对“人权无国界论”，维护《联合国宪章》的宗旨与原则，维护国家主权，坚持不干涉他国内政原则，“不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。

”另一方面，也应实行人权的国际法保护，对于危害人类和严重侵犯基本人权与自由，已构成国际罪行的行为，国际社会应进行干预与制止。

同时，对于人权公约缔约国来说，也应按其所缔结的人权公约的规定，履行保护人权的国际义务。

　　我们要把握问题的实质，从有利于人类进步与世界和平的高度去正确认识与处理，从有利于当前反对恐怖主义、霸权主义、民族分裂主义的大局去认识。