漫谈由第三人履行的合同.docx

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漫谈由第三人履行的合同

关键词由第三人履行的合同担保义务第三人内容提要由第三人履行的合同以担保第三人的履行为合同标的,合同的当事人是债权人和债务人,而非第三人。

债务人负担的是担保义务,第三人没有履行或履行不符合约定,即属债务人担保义务的违反,发生违约责任。

其违约责任原则上为损害赔偿责任,所赔偿者为债权人的履行利益；个别场合也可以是代为实际履行责任。

一、序说《合同法》第65条规定当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。

这是我国法律关于由第三人履行的合同的基本规定,在司法实务当中已有应用。

惟对于其法理构成,我国学说讨论不多,有待改进。

本文先从一则真实案例入手,展示相关问题,并作初步的学理探讨。

原告是一国际物流公司；被告2是货运代理公司,被告1是其分公司。

1委托由黄埔港运输4个货柜至墨西哥曼沙尼略港,运费到付,每柜2,668美元。

接受委托后向公司订舱,委托其运输上述货物。

货物运抵目的港后,无人提货,运费无法收回。

其间,1曾向出具保函,保证对的上述运费损失承担付款责任。

因无法收回上述运费,多次催付运费。

据此,起诉两被告连带支付运费10,672美元及其利息,并连带承担本案诉讼费用等。

1辩称指出,涉案运费是到付,承运人在无人提货的情况下,应当先行使留置权,然后才能向托运人索赔,没有先行使留置权,故不能向1索赔。

法院认定本案是一宗涉外的海上货物运输合同纠纷,争议焦点之一是可否直接向1索取运费的问题。

[1]在揭示本案的处理结果之前,宜先解明何谓由第三人履行的合同。

二、由第三人履行的合同的含义由第三人履行的合同,[2]或称担保第三人履行的合同,是指以担保第三人的履行为合同标的的合同。

该合同属于广义的担保行为之一种,其目的在于确保他人的履行,通过这样一份独立的协议,债务人负担的义务是,在第三人没有按债务人与债权人合意的方式行为时,则由债务人负赔偿责任[3]。

就前述案例所涉海上货物运输合同而言,托运人1和承运人是该合同的当事人,运费是由收货人在收取货物时支付,因而,该货物运输合同便成了一种由第三人履行的合同。

由第三人履行的合同作为一种担保第三人履行的合同,经常发生,只不过它们并非易于辨别罢了[2]177。

例如与约定,由负责使为篆刻印章两枚。

此时为债权人,亦称受约人或受益人,；为债务人,亦称诺约人或

约束人,,为第三人。

另外,可以举出以下例子1债权人安排欠缺支付能力的债务人向第三人提起损害赔偿诉讼并允诺,如果败诉则由该债权人负担诉讼费用。

2一位富有的母亲,对其儿子的监护人确言,她的不动产不会转让并允诺他,将补偿他在将来可能的别人对其儿子提起的损害赔偿形式责任诉讼中遭受的损害。

3一位保证人,其主债务人居住在外国,向债权人允诺,将来债务人转账时不会发生转账管制无法转账的事。

4融资租赁场合供应商要出租人确保承租人马上支付价款。

[4]由第三人履行的合同,仅以约定由第三人履行为其特点,此外则与普通合同无异,并非与买卖、赠与等相对立的特殊合同,并非是一种独立的合同类型,毋宁说它是一种变异,它可以对所有典型合同以及非典型合同加以约定。

以本文开头所举货物运输合同为例,自该合同使第三人有货物收取权的角度看,该合同无疑是一种向第三人履行的合同；然自该合同约定运费到付的角度观察,它自然又是一种由第三人履行的合同。

在理论分析上,由第三人履行的合同虽得解释成为一个基本行为比如货物运输合同与一个由第三人履行约款约定货到后由收货人付款的结合,有的学者甚至将后者看成是依附于前者的从行为并以后者为由第三人履行的合同[5],但实际上二者已辄合为一个合同,基本行为无效或者被撤销,由第三人履行之约款自然亦丧失所依附的基础,因而如无特别事由,通常可以将基础行为与该特别约款作为一个集合体,而称为由第三人履行的合同。

三、由第三人履行的合同的要件1合同在债权人与债务人之间签订。

债权人与债务人是合同当事人,第三人并非合同当事人,他亦不因为该合同而变成债务人。

该合同仅在债务人与债权人之间发生法律效力,因而,第三人是否有行为能力、他是否因另一法律关系而对债务人或债权人负担了被担保的履行,这对于由第三人履行的合同的生效而言是无关紧要的[6]。

依据该合同,债务人向债权人约定,由某第三人向债权人作出合同具体要求的履行。

债务人是以自己的名义、依自己的计算并以自己的风险缔结该合同。

该合同所发生的债务是由债务人负担,而非由第三人负担。

因而,债务人并非以第三人的代理人身份缔结合同,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,故应由债务人承担违约责任。

2合同的目的是要确保他人的履行。

债务人所允诺者并非自己的履行,而是第三人的确定的或者可得确定的行为。

担保义务的标的乃是一项结果,而该结果却非取决于债务人,而是外在于他的一项履行。

该合同的规范目的不在于令第三人负有履行的义务或者作出履行的授权[7]。

第三人的行为作为一种履行是否具有金钱价值、是否需要债权人受领,均非所问。

就海上货物运输合同而言,托运人应当按照约定向承运人支付运费《海商法》第69条第1款,由该合同发生托运人支付运费的义务是其主给付义务。

但是,托运人与承运人可以约定运费由收货人支付,只要此项约定在运输单证中载明《海商法》第69条第2款。

于此场合,合同当事人的特别约定便发生了一项特别的效力托运人在以自己的名义、依自己的计算并以自己的风险负担一项担保义务而非支付运费的主给付义务,担保将来收货人支付运费。

这时,托运人的主给付义务便不再是支付运费,而是担保收货人支付运费。

3债务人的债务是独立的主债务,而非像保证人的债务那样具有附从性[8]。

从《合同法》第65条的规定看,并未规定由第三人履行的合同是与另外一个合同人们惯称的主合同,一起缔结的。

[9]4由第三人履行的合同是双方法律行为,但通常仅一方负有义务,亦即仅债务人负有义务。

仅在债权人对债务人作出了风险补偿场合,始成立双务合同。

另外,该合同通常是不要式的[1]7。

就运费到付的海上货物运输合同而言,该合同属于双务合同,承运人运输货物与托运人负担担保义务之间构成给付与对待给付关系承运人运输货物的债务本身构成了对于托运人担保义务的风险补偿。

四、由第三人履行的合同的效力一对于第三人的效力第三人不因由第三人履行的合同而负担债务。

这一立场早在罗马法中便已被无论何人不得为他人为约定的法谚所阐明。

[10]即使第三人确实负有向债权人直接履行的义务,该义务的发生也只能是基于另外的合同向第三人履行的合同,而并非基于由第三人履行的合同。

由第三人履行的合同本身并没有突破合同的相对性原则。

由于它只在合同当事人之间有其效力,第三人并非合同当事人,故不能因之而直接负担义务。

因而,与之间只能约定由使第三人向履行,而不能约定直接由负担履行的义务。

在《合同法》第65条当事人约定由第三人向债权人履行债务的表述中,出现债务二字,如果严格依字面意思,就会得出一种令人费解的解释一方面认为合同当事人为第三人约定了合同义务,由第三人向合同债权人履行该合同义务；另一方面,该约定不约束该第三人。

[11]这种为第三人约定、由第三人履行但却不约束该第三人的债务或者合同义务,究其实质,并非真正的债务,因为它对于该第三人没有丝毫的拘束力。

如果我们将目光转向比较法,便可以发现法国民法典第1120条规定当事人得接受使第三人为一定行为的约束；如第三人拒绝为该行为时,约定使第三人为一定行为之人,应负赔偿责任。

瑞士债务法第111条规定对他方约定由第三人给付者,于不为给付时,有赔偿因此所生损害赔偿之义务。

它们的规定中均未出现债务字样。

第三人如果真的负有什么债务的话,那也只能是依债务人与该第三人之间的合同或者其他法律关系所发生的债务,而不应当是此处的由第三人履行的合同本身所发生的债务,哪怕后者真的能够发生相同内容的债务比如支付货物运输的运费,那也只是一种表象,实质上第三人并非因该合同当事人的约定而负担债务。

由第三人履行的合同中所提到的第三人的履行行为作为或者不作为,可能是法律上承认的债务比如基于债务人与第三人之间的合同指向的行为,也可能不是法律上承认的债务而是道义上的债务比如基于债务人与第三人之间的情谊关系指向的行为,也可能根本不基于任何债务比如在前文提及的母亲与其儿子的监护人的约定中,儿子不招惹损害赔偿诉讼。

第三人既不因此项合同负给付义务,则其履行与否,纯属自由。

二对债权人的效力第三人不因他人的约定而负义务,相应地,债权人并不取得对于第三人的履行请求权。

比如,某甲与某乙约定,由某乙使当红歌星某丙为甲签名,于此场合,丙并没有签名的义务,甲亦没有请求丙履行的权利。

即使在运费到付的货物运输合同场合,承运人虽有留置权,可以在收货人未支付运费时留置货物,却并不因货物运输合同而对收货人享有运费支付请求权。

因而,可以说由第三人履行的合同并不解决债权人是否对于第三人享有直接的履行请求权问题。

这种直接的履行请求权并非由第三人履行的合同的一项要件,而且它的成立必须通过另外一份合同,也就是债务人与第三人之间缔结的真正的向第三人履行的合同来完成,并非基于该由第三人履行的合同而产生。

三对债务人的效力1担保义务。

在由第三人履行的合同中,债务人所负担的主给付义务是担保义务,担保第三人的履行,如果第三人没有作出特定的行为或者其行为未符合合同的约定,即属于债务人违反担保义务,相应地可以发生债务人的违约责任。

由第三人履行的合同中的基础行为,在通常情况下所产生的债务人的义务,比如货物运输合同中托运人提交审验文件义务《合同法》第305条、包装义务《合同法》第306条等从给付义务以及如实申报义务《合同法》第304条之类附随义务,仍然对于债务人发生,不生疑问。

惟在运费到付场合的主给付义务,亦即支付运费的义务,因债务人担保义务的发生,二者是什么关系,尚存疑问。

一种解释认为,债务人事实上承担了两项义务,即依原因关系承担向债权人的给付义务,另因由第三人履行的合同承担使第三人为给付的义务[12]。

本文认为,此时的运费支付义务与托运人的担保义务,形二而实一,托运人作为债务人,其主给付义务是一项而非两项。

由第三人履行之约款,如不与特定的义务内容相结合,不过徒托空名,并无实际意义。

运费支付义务一旦与由第三人履行之约款相结合,在合同当事人之间便发生运费后付的效果,不管是由第三人收货人支付还是由债务人托运人支付；而对于运费的后付,托运人在法律上负有担保义务。

2违约责任。

如果第三人没有履行或者履行不符合约定,则不问其理由如何,便构成债务人担保义务的违反,发生债务人的担保责任,《合同法》第65条称之为违约责任。

当然,《合同法》第65条并非强行规定,当事人有特别约定的,比如仅当债务人有过错时始负违约责任,债务人已尽其力,纵第三人不履行,依当事人间的特别约定,债务人亦可不负违约责任。

债务人的违约责任,原则上为损害赔偿责任[13],所赔偿者为债权人的履行利益[14]。

债务人的违约责任并非代为履行的责任此点与保证人的责任不

同,亦即债务人无为该合同本来给付的义务。

但所约定的履行,非专属于第三人一身时,而实际上由债务人代为履行,或较赔偿损害更能适合当事人双方的利益,此种情形,债务人

如欲代为履行时,债权人亦不得无故拒绝[15]

对于本文开头提到的案件,法院认为由于《中华人民共和国海商法》没有对收货人不提货时承运人可否直接向托运人要求支付到付运费的问题作出特别规定,因此,应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。

根据《中华人民共和国合同法》第65条规定,在收货人不提货,不支付到付运费的情况下,有权要求托运人1支付到付的运费。

由托运人支付运费,与其说是损害赔偿,不如说是代为实际履行。

最后,在保证场合,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿《担保法》第31条。

但在由第三人履行的合同场合,债务人向债权人承担了违约责任后,对于第三人是否有补偿请求权,完全取决于二者之间的具体关系,通常情况下不成立追偿关系。

[4]97五、结论1由第三人履行的合同以担保第三人的履行为合同标的,属于广义的担保行为之一种,其目的在于确保他人的履行。

通过这样一份独立的协议,债务人负担的义务是,在第三人没有按债务人与债权人合意的方式行为时,由债务人负赔偿责任。

2由第三人履行的合同,仅以约定由第三人履行为其特点,此外则与普通合同无异,并非与买卖、赠与等相对立的特殊合同,并非是一种独立的合同类型,毋宁说它是一种变异,它可以对所有典型合同以及非典型合同加以约定。

3由第三人履行的合同的当事人分别是债权人和债务人,第三人并非合同当事人。

债务人是以自己的名义、依自己的计算并以自己的风险缔结该合同。

该合同所发生的债务是由债务人负担,而非由第三人负担。

合同的目的是要确保他人的履行。

4由第三人履行的合同中所提到的第三人的履行行为作为或者不作为,可能是法律上承认的债务指向的行为,也可能不是法律上承认的债务而是道义上的债务指向的行为,也可能根本不基于任何债务。

5基于由第三人履行的合同,债权人并不能够取得对于第三人的履行请求权。

6基于由第三人履行的合同,债务人负担的是担保义务,第三人没有履行或者履行不符合约定,即属债务人担保义务的违反,发生违约责任。

其违约责任原则上为损害赔偿责任,所赔偿者为债权人的履行利益；个别场合,亦得为代为实际履行责任。

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重症肺炎的诊断标准及治疗

重症肺炎

【概述】肺炎是严重危害人类健康的一种疾病，占感染性疾病中死亡率之首，在人类总死亡率中排第5~6位。

重症肺炎除具有肺炎常见呼吸系统症状外,尚有呼吸衰竭和其他系统明显受累的表现,既可发生于社区获得性肺炎（community-acquiredpneumonia,CAP）,亦可发生于医院获得性肺炎（hospitalacquiredpneumonia,HAP）。

在HAP中以重症监护病房（intensivecareunit,ICU）内获得的肺炎、呼吸机相关肺炎（ventilatorassociatedpneumonia,VAP）和健康护理（医疗）相关性肺炎（healthcare-associatedpneumonia,HCAP更为常见。

免疫抑制宿主发生的肺炎亦常包括其中。

重症肺炎死亡率高，在过去的几十年中已成为一个独立的临床综合征，在流行病学、风险因素和结局方面有其独特的特征，需要一个独特的临床处理路径和初始的抗生素治疗。

重症肺炎患者可从ICU综合治疗中获益。

临床各科都可能会遇到重症肺炎患者。

在急诊科门诊最常遇到的是社区获得性重症肺炎。

本章重点介绍重症社区获得性肺炎。

对重症院内获得性肺炎只做简要介绍。

【诊断】首先需明确肺炎的诊断。

CAP是指在医院外罹患的感染性肺实质（含肺泡壁即

广义上的肺间质）炎症,包括具有明确潜伏期的病原体感染而在入院后平均潜伏期内发病的肺炎。

简单地讲,是住院48小时以内及住院前出现的肺部炎症。

CAP临床诊断依据包括:

①新近出现的咳嗽、咳痰,或原有呼吸道疾病症状加重，并出现脓性痰；伴或不伴胸痛。

②发热。

③肺实变体征和（或）湿性啰音。

④WBC＞10

99X10/L或重症肺炎通常被认为是需要收入ICU的肺炎。

关于重症肺炎尚未有公

认的定义。

在中华医学会呼吸病学分会公布的CAP诊断和治疗指南中将下列症征列为重症肺炎的表现：

①意识障碍；②呼吸频率＞30次/min③PaO25d、机械通气＞4d）和存在高危因素者,即使不完全符合重症肺炎规定标准,亦视为重症。

美国胸科学会（ATS）2001年对重症肺炎的诊断标准：

主要诊断标准①需要机械通气；②入院48h内肺部病变扩大＞50%;《少尿（每日177卩mol/L（2mg/dl）。

次要标准：

①呼吸频率＞30次/min;②

PaO2/FiO22007年ATS和美国感染病学会（IDSA）制订了新的《社区获得性肺炎治疗指南》，对重症社区获得性肺炎的诊断标准进行了新的修正。

主要标准：

①需要创伤性

机械通气②需要应用升压药物的脓毒性血症休克。

次要标准包括：

①呼吸频

率＞30次/min;②氧合指数（PaO2/FiO2）20mg/dL）⑥白细胞减少症（WBC计数v4X109/L）⑦血小板减少症（血小板计数v100X10gL）⑧体温降低（中心体温v36C）⑨低血

压需要液体复苏。

符合1条主要标准，或至少3项次要标准可诊断。

重症医院获得性肺炎（SHAF）的定义与SCAP相近。

2005年ATS和美国感染病学会（IDSA）制订了《成人HAP,VAP,HCAP处理指南》。

指南中界定了HCAP的病人范围：

在90d内因急性感染曾住院＞2d;居住在医疗护理机构；最近接受过静脉抗生素治疗、化疗或者30d内有

感染伤口治疗；住过一家医院或进行过透析治疗。

因为HCAP患者往往需要应用针对多重耐

药（MDR）病原菌的抗菌药物治疗，故将其列入HAP和VAF的范畴内。

【临床表现】重症肺炎可急性起病，部分病人除了发热、咳嗽、咳痰、呼吸困难等呼吸系统症状外，可在短时间内出现意识障碍、休克、肾功能不全、肝功能不全等其他系统表现。

少部分病人甚至可没有典型的呼吸系统症状，容易引起误诊。

也可起病时较轻，病情逐步恶化，最终达到重症肺炎的标准。

在急诊门诊遇到的主要是重症CAP患者，部分是HCAP

患者。

重症CAP的最常见的致病病原体有：

肺炎链球菌、金黄色葡萄球菌、军团菌、革兰氏阴性杆菌、流感嗜血杆菌等，其临床表现简述如下：

⑴肺炎链球菌为重症CAP最常见的病原体，占30%~70%。

呼吸系统防御功能损伤（酒精中毒、抽搐和昏迷）可是咽喉部大量含有肺炎链球菌的分泌物吸入到下呼吸道。

病毒感染

和吸烟可造成纤毛运动受损，导致局部防御功能下降。

充血性心衰也为细菌性肺炎的先兆因素。

脾切除或脾功能亢进的病人可发生暴发性的肺炎链球菌肺炎。

多发性骨髓瘤、低丙种球

蛋白血症或慢性淋巴细胞白血病等疾病均为肺炎链球菌感染的重要危险因素。

典型的肺炎链

球菌肺炎表现为肺实变、寒战，体温大于39.4C,多汗和胸膜痛疼，多见于原先健康的年轻人。

而老年人中肺炎链球菌的临床表现隐匿，常缺乏典型的临床症状和体征。

典型的肺炎链球菌肺炎的胸部X线表现为肺叶、肺段的实变。

肺叶、肺段的实变的病人易合并菌血症。

肺炎链球菌合并菌血症的死亡率为30%~70%，比无菌血症者高9倍。

⑵金葡菌肺炎为重症CAP的一个重要病原体。

在流行性感冒时期，CAP中金葡菌的发生率可高达25%，约50%的病例有某种基础疾病的存在。

呼吸困难和低氧血症较普遍，死亡

率为64%。

胸部X线检查常见密度增高的实变影。

常出现空腔，可见肺气囊，病变变化较快，

常伴发肺脓肿和脓胸。

MRSA（耐甲氧西林金葡菌）为CAP中较少见的病原菌，但一旦明确诊断，则应选用万古霉素治疗。

⑶革兰氏阴性菌CAP重症CAP中革兰氏阴性菌感染约占20%,病原菌包括肺炎克雷白杆菌、不动感菌属、变形杆菌和沙雷菌属等。

肺炎克雷白杆菌所致的CAP约占1%~5%,但

其临床过程较为危重。

易发生于酗酒者、慢性呼吸系统疾病病人和衰弱者，表现为明显的中毒症状。

胸部X线的典型表现为右上叶的浓密浸润阴影、边缘清楚，早期可有脓肿的形成。

死亡率高达40%~50%。

⑷非典型病原体在CAP中非典型病原体所致者占3%~40%。

大多数研究显示肺炎支原

体在非典型病原体所致CAP中占首位，在成人中占2%~30%,肺炎衣原体占

6%~22%,嗜肺军团菌占2%~15%。

但是肺炎衣原体感染所致的CAP,其临床表现相对

较轻，死亡率较低。

肺炎衣原体可表现为咽痛、声嘶、头痛等重要的非肺部症状，其

他可有鼻窦炎、气道反应性疾病及脓胸。

肺炎衣原体可与其他病原菌发生共同感染,特别是肺炎链球菌。

老年人肺炎衣原体肺炎的症状较重,有时可为致死性的。

肺炎衣原体培养、DNA检测、PCR血清学（微荧光免疫抗体检测）可提示肺炎衣原体感染的存在。

军团菌肺炎占重症CAP病例的12%~23%,仅次于肺炎链球菌，多见于男性、年迈、体衰和抽烟者，原患有心肺疾病、糖尿病和肾功能衰竭者患军团菌肺炎的危险性增加。

军团菌肺炎的潜伏期为2~10天。

病人有短暂的不适、发热、寒战和间断的干咳。

肌痛常很明显,胸痛的发生率为33%,呼吸困难为60%。

胃肠道症状表现显著,恶心和腹痛多见,33%的病人有腹泻。

不少病人还有肺外症状,急性的精神神志变化、急性肾功能衰竭和黄疸等。

偶有横纹肌炎、心肌炎、心包炎、肾小球肾炎、血栓性血小板减少性紫癜。

50%的病例有低钠血症,此项检查有助于军团菌肺炎的诊断和鉴别诊断。

军团菌肺炎的胸部X线表现特征为肺泡型、斑片状、肺

叶或肺段状分布或弥漫性肺浸润。

有时难以与ARDS区别。

胸腔积液相对较多。

此外，20%~40%

的病人可发生进行性呼吸衰竭,约15%以上的病例需机械通气。

⑸流感嗜血杆菌肺炎约占CAP病例的8%~20%,老年人和COPD病人常为高危人群。

流感嗜血杆菌肺炎发病前多有上呼吸道感染的病史,起病可急可慢,急性发病者有发热、咳嗽、咳痰。

COPD病人起病较为缓慢,表现为原有的咳嗽症状加重。

婴幼儿肺炎多较急重,临床上有高热、惊厥、呼吸急促和紫绀,有时发生呼吸衰竭。

听诊可闻及散在的或局限的干、湿性罗音，但大片实变体征者少见。

胸部X线表现为支气管肺炎，约1/4呈肺叶或肺段实变

影,很少有肺脓肿或脓胸形成。

⑹卡氏孢子虫肺炎（PCP）PCP仅发生于细胞免疫缺陷的病人，但PCP仍是一种重要

的肺炎，特别是HIV感染的病人。

PCP常常是诊断AIDS的依据。

PCP的临床特征性表现有干咳、发热和在几周内逐渐进展的呼吸困难。

病人肺部症状出现的平均时间为4周，PCP相对

进展缓慢可区别于普通细菌性肺炎。

PCP的试验室检查异常包括：

淋巴细胞减少，CD4淋巴

细胞减少,低氧血症,胸部X线片显示双侧间质浸