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工资标准由企业承担证明责任
职工在企业劳动过程中发生工伤后，不少工伤待遇都是根据职工本人的工资标准计算确定的。
如果在诉讼过程中，职工不能举证证明其工资标准，而企业又不提供时，证明责任（举证责任）的不利后果该由谁承担呢?
5月15日，随着南通市中级法院终审民事判决书的送达，一起与职工工资标准密切相关的工伤待遇纠纷案有了明确说法，法院认定企业承担举证不能的后果，职工工伤待遇按企业同种人员的工资标准确定，判决被告某建筑公司支付原告顾某停工留薪期间工资9226元，一次性伤残补助金10544元，一次性工伤医疗补助金11165，一次性伤残就业补助金5775元，同时对其它相应事项作出了判决。
2004年2月13日，原告顾某进入被告某建筑公司工作，双方签订了劳动合同。
双方约定劳动合同在年终分配后自动失效。
合同签订后，顾某随工程队到山东潍坊施工。
同年4月2日，顾某工作时不慎从电梯井掉下摔伤，随即被送往潍坊市第二人民医院住院治疗47天。
顾某住院时，建筑公司指派专人进行了护理。
2004年11月初，顾某出院休养后，继续到建筑公司工地上工作至同年12月。
2005年初，顾某离开建筑公司。
2005年4月28日，海安县劳动和社会保障局认定顾某为工伤。
同年7月13日，南通市劳动能力鉴定委员会评定顾某为伤残九级。
顾某与建筑公司就工伤问题协商不成，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
2005年11月30日，仲裁委员会作出仲裁裁决。
顾某不服仲裁裁决，向法院提出诉讼。
原告顾某诉称，我系被告建筑公司职工，在单位施工中受伤，被有权部门认定为工伤，并鉴定为伤残九级，现请求法院判令被告建筑公司赔偿我工伤待遇57081.70元，其中包括停工留薪工资18000元、一次性伤残补助费12000元、一次性工伤医疗补助金13287.80元、一次性就业补助金6873元。
被告建筑公司辩称，原告顾某所主张的一次性伤残补助费、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金计算标准过高，我公司不能接受。
建筑公司同时对其它相关事项提出了答辩意见。
庭审中，原告顾某为证明其诉讼主张，向法院提交原告本人的记录本一份，内记有顾某在建筑公司工地上工作时的时间和工资;建筑公司工资条及工人工资纳税表，证明建筑公司有一份根据工人出勤天数、工分计算的分配方案和平均工资数额。
被告建筑公司对原告顾某所提交的上述证据均不予认可。
法院认证认为，顾某所提交的记录本为单方记录，且无其它证据予以佐证;而工资条及工人工资纳税表为复印件，建筑公司又不予认可;因此，顾某所举证据不能证明其工资标准。
本案审理过程中，被告建筑公司未举证证明原告顾某的工资标准情况。
海安县法院审理后认为，用人单位应当依法参加工伤保险，劳动者发生工伤事故，依法享有获得工伤保险待遇的权利。
原告顾某随被告建筑公司外出施工时受伤，经有权部门认定为工伤并鉴定为九级伤残，尽管被告建筑公司未依法缴纳工伤保险费，但建筑公司应当按照工伤保险的相关标准给付顾某工伤待遇。
因被告建筑公司未能举证证明原告顾某的工资情况，应由其承担不能举证的不利后果。
鉴于原告顾某亦未能提供证据证明其在被告建筑公司的工资标准，可参照被告建筑公司同工种人员的平均工资数额确定其相应工伤待遇的计算标准。
对照《工伤保险条例》的相关规定，原告顾某停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由被告建筑公司按月支付。
按照原告顾某的伤残等级，顾某应享有本人工资8个月的一次性伤残补助金。
鉴于原、被告双方在劳动合同中约定劳动合同在年终分配后自动失效，且2005年1月起，顾某未再到建筑公司上班，应确认双方之间的劳动合同关系终止，顾某有权向建筑公司主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
遂依照《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，作出了前述判决。
一审宣判后，建筑公司不服，提出上诉。
上诉人建筑公司除对其它事项提出上诉意见外，主要对一审法院认定的被上诉人顾某的工资标准提出异议。
建筑公司上诉称，关于顾某的工资标准，在双方的劳动合同中已有约定，根据约定工伤处理时顾某本人的工资标准按其户口所在地农村社会月平均收入执行，故一审法院以上诉人单位同工种人员的平均工资数额认定明显不当，现请求二审法院撤销原判，依法改判。
顾某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南通中院审理后认为，关于被上诉人顾某的工资标准，虽然双方在劳动合同中约定，处理时顾某本人的工资标准按其户口所在地农村社会月平均收入执行，但该约定违反了《工伤保险条例》第61条第3项“本人工资指工伤职工因工作遭受事故前12个月平均月缴费工资”的规定，故该约定应视为无效。
建筑公司作为用人单位，应当提供有关顾某工资情况的证明，但其未能举证证明，应依法承担举证不能的法律后果。
故一审法院以建筑公司同工种人员的平均工资数额确定顾某的工资标准，并无不当。
遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，判决驳回上诉，维持原判。
评析：
本案主要涉及职工工资标准在工伤计算中的价值以及相应举证责任的分配问题。
职工因工受伤后，除应获得相应的医疗费用等待遇外，根据国务院《工伤保险条例》第31条、第35条的规定，主要享受以下待遇：
1、停工留薪期间工资。
职工因工作需要遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。
伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
2、一次性伤残补助金。
根据伤残等级的不同，享受不同的待遇。
十级伤残为6个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，七级伤残为12个月的本人工资。
3、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金。
具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
上述待遇都与职工工资标准挂钩。
根据《工伤保险条例》第61条第3项的规定，职工本人工资标准，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。
本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
事实上，工资标准不仅在工伤待遇中，而且在整个劳动争议的处理中，都居于十分重要的地位。
那么，工资标准的证明责任应由哪一方承担呢?
我国法律和司法解释有关劳动争议的证明责任的规定，主要体现在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条。
该条规定：
“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
”从这条规定来看，对工伤中劳动争议中工资标准的证明责任问题，并未作出明确的规定。
这种情况下，就涉及法官对证明责任的自由裁量问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：
“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则。
综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
”该解释之所以作这样的规定，是因为法律或司法解释规定得再严密、再周详，总是有漏洞的，难以穷尽现实生活中所发生的那么多复杂的民事活动和交易关系类型，也无法概括将来可能会发生的新型的民事活动，故对相应民事关系的举证分配不可能穷尽。
因此在法律或司法解释没有规定的情况下，必须赋予法官举证分配的自由裁量权。
自由裁量权并不意味着法官自行其是。
法官在证明责任分配自由裁量时，应考虑以下因素：
（一）公平正义原则。
（二）诚实信用原则。
（三）当事人的举证能力。
1、双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易。
2、收集证据能力的强弱。
（四）对于危险领域的控制支配能力。
（五）待证事实发生的盖然性。
其中，当事人的举证能力最具根本性。
在用人单位与劳动者之间的劳动法律关系中，用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的人事管理权和奖惩权。
用人单位还决定着劳动者劳动力的内部调配，以及单位内部劳动力资源的整体性的垄断权。
理论上一般认为，在劳动者与用人单位之间，劳动者是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯，最需要法律的保护。
基于这一认识，在劳动者与用人单位的劳动争议案件中，证明责任应当向有利于劳动者的方向倾斜，以扶持弱者，实现实质公正。
事实上，就本案而言，被告建筑公司作为法人单位，一般纳税人，依法应当建立完备的会计帐目和会计档案，工人工资理应记载于会计档案中，因此建筑公司无疑更接近与职工工资有关的证据，收集相关证据的能力也强于职工，故法院判决建筑公司承担职工工资标准的证明责任是妥当的。
本案录音证据推翻工伤认定
[案情]：
2004年10月31日，薛某骑摩托车发生交通事故致伤。
2005年9月20日，薛某向市劳动和社会保障局申请工伤认定，并提供了某建筑公司于2005年4月20日出具的证明，内容为“薛某是我公司职工，月工资600元，自2004年10月31日发生交通事故后公司停发工资。
”市劳动和社会保障局向某建筑公司调查情况时，公司主张该证明是应薛某妻子的请求，为处理薛某交通事故赔偿出具的，公司与薛某之间并不存在劳动关系，但未提供证据予以证明。
最终，市劳动和社会保障局根据薛某提供的证明，认定薛某与某建筑公司之间存在劳动关系。
同时，结合市公安局交警大队的交通事故认定书，认定薛某发生的交通事故符合上班时间、上班路线等条件。
最终、作出《工伤认定决定书》，认定薛某为工伤。
复议机关维持《工伤认定决定书》。
对此，某建筑公司不服，以市劳动和社会保障局为被告提起行政诉讼，主张薛某与公司无劳动关系，请求法院撤销该工伤认定决定。
法院受理后追加薛某为第三人参加诉讼。
诉讼过程中，原告向法院提交了另外两家公司的证明和证人证言，证明第三人从事电器安装工作，为无固定工作单位的自由职业者，并非原告公司职工，事故发生时也未在原告公司工作。
被告和第三人认为给原告作证的公司和个人与原告有利害关系，证明和证人证言的内容与事实不符，且行政程序中未提交，法院不应采纳;原告还提交了一份与第三人妻子的谈话录音，是原告委托代理人到第三人家中用录音笔录制的。
录音内容为：
原告委托代理人叙述了“第三人的妻子为处理交通事故到第三人曾经工作过的原告处开具证明”的经过，第三人的妻子予以承认，并表示用这个证明去申请工伤认定，心里也有些“不得劲”。
被告和第三人对录音的真实性未提出异议，但认为谈话录音是未经第三人妻子许可私自录制的，是非法证据，不能推翻原告自己出具的书面证明。
[判决]：
本案各方争议的焦点是原告与第三人之间是否存在劳动关系。
一审法院将原告2005年4月20日为第三人出具的证明作为定案证据，维持了被告所作的工伤认定决定。
原告不服提起上诉。
通过对证据的综合分析判断，二审法院将原告提交的录音资料、另外两家公司的证明和证人证言作为定案证据，以被告认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据不足为由，判决撤销原审判决，撤销涉案工伤认定决定书。
[评析]：
本案看似简单，却包含了两个很有讨论价值的法律问题，是一起非常典型的案例。
这两个问题是：
一、视听资料的证明效力能否优于书证
有一种观点认为，书证系优势证据，原告为第三人出具的证明构成对劳动关系问题的自认，原告在出具该证明时应当预见到会产生工伤认定法律后果，应当视为其愿意承担支付工伤保险待遇的法律责任，所以，应当将该证明作为定案证据。
这种观点是错误的。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，只有诉讼中的自认才具有证明效力。
另外，审判实践中，行政相对人在行政程序中经行政执法人员充分说明法律后果并询问的情况下所作的自认，一般应当认定其具有证明效力。
本案原告为第三人出具的证明，既不是在诉讼程序中，也不是在行政程序中，没有自认的证明效力。
对此，应在处理交通事故程序中追究原告作伪证的法律责任，但不能违背客观事实，要求原告支付第三人的工伤保险待遇。
笔者认为，视听资料与书证都同样属于《行政诉讼法》第三十一条规定的证据形式。
书证是指以文字、符号、图画等所表达和记载的内容、含义来证明待证事实的证据，在各类行政证据中占有突出的位置，是当事人之间产生行政法律关系的主要凭证;视听材料是指运用先进的科学技术手段，用录音、录像、电子储存资料以及其他科技设备所反映的资料来证明案件事实的证据。
其中，声音资料通过原始声音信号本身所反映的内容来证明案件事实，素有“会说话的证据”之称，其证明效力应优于其他证据。
但是，审判实践中，视听资料与书证相比，在证据效力上要逊色很多，这是因为视听资料往往难以成为有效证据：
首先，视听资料容易复制，而且复制件与原始载体难以区分，特别是数码录音资料，极易进行仿制和剪接等技术处理，证据的真实性无法辩明;其次，视听资料通常是采取私自录制、秘密取证的方式取得，容易成为以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的非法证据。
本案中，二审法院对原告提供的录音资料进行了全面审查，认为原告委托代理人经过同意进入第三人家中进行交谈，使用录音笔录音，没有采取强行闯入、胁迫录音或使用非法窃听器材等法律禁止的手段，谈话内容是第三人妻子到原告处开具证明的经过，没有侵犯他人的合法权益，具备合法性。
同时，该录音资料与原告提供的其他公司的证明及证人证言，证据种类不同，证明内容一致。
而且被告和第三人对证据的真实性未提出异议。
相比之下，被告认定原告与第三人之间存在劳动关系的证据，只有原告在2005年4月20日为第三人出具的证明，是一个孤证，且原告已不予认可。
因此，原告的录音材料，作为“会说话的证据”，其效力应当优于被告的书证，而且在有其他种类证据相佐证的情况下，应当作为定案证据。
二、原告在行政程序中未提交而在诉讼程序中提交的证据，法院应否采纳
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定：
“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
”本案中，被告在作出工伤认定之前曾向原告进行过调查取证，但原告在诉讼程序中向法院提交的声音材料、其他公司的证明及证人证言等证据，当时并未向被告提交，对这些证据，法院应否采纳?
根据对司法解释和本案案情的综合分析，结论应该是肯定的。
《证据规定》第五十九条的“原告依法应当提供而拒不提供”，指的是行政机关依申请的行政行为案件，或根据“谁主张、谁举证”原则进行的行政裁决案件，在这两类案件中，前者法律、法规对行政相对人有举证要求，后者行政机关只根据已有证据裁决，没有调查取证义务。
本案不属于上述两种情形，原告没有法定的举证责任。
而且，原告在行政程序中向被告陈述了其与第三人不存在劳动关系，以及为第三人出具虚假证明的原由和经过。
被告应当根据原告的陈述继续调查取证，如果原告的陈述没有明显恶意，双方劳动关系问题确实存在争议，则应当中止工伤认定，告知双方通过劳动争议程序先行解决劳动关系问题。
但是，被告怠于作进一步的调查取证，超越职权认定原告与第三人之间的劳动关系成立，导致原告不得不在行政程序之后自行调查取证，通过行政诉讼获得救济。
所以，这种情况下，只要原告在诉讼程序中提供的证据符合证据三性的要求，法院就应当采纳。
是雇佣关系还是义务帮工
朱某系从事客运服务个体车主，李某则是从事客货运送的人力三轮车主，经常在朱某的车辆到站后，将旅客携带的货物从汽车上卸下来。
若有旅客需要送货，则李某帮忙运送，运送费用由旅客负担;若无旅客送货，则李某卸完货物后了事，朱某也不向李某支付报酬。
2006年10月，李某在卸货的过程中，车顶的货物不慎砸伤乘坐朱某的车辆王某。
王某遂要求李某、朱某承担赔偿责任。
本案的焦点之一是：
李某与朱某是什么法律关系以及应当承担什么样的法律责任?
一种意见认为，李某与朱某之间是一个劳务承揽关系。
一般认为，承揽合同是当事人双方约定一方为他方完成一定工作并交付工作成果，他方接受该工作成果并支付相应报酬的协议。
本案中李某与朱某虽未明确约定报酬，但朱某事实上是以提供李某与其他旅客之间订立运输合同的机会作为对价，接受李某将货物卸下这一工作成果的。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
因此，朱某不承担赔偿责任。
第二种意见认为，李某与朱某之间是雇佣关系。
《人损解释》没有明确什么叫雇佣关系，但对雇佣活动作出了界定。
所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。
雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
朱某作为车辆的所有人和经营者，对车辆拥有绝对的掌控权。
并非任何人都可以到车顶上卸货，除非得到了朱某的审查认可。
同时，作为运输合同的承运人，李某在车辆到站后，应当将旅客的货物从车上卸下交给旅客。
朱某将应当由其履行的义务交给其审查认可的李某履行。
很明显，李某是在朱某的授权或者指示范围内从事朱某的经营活动的。
因而，朱某与李某之间是一种雇佣关系。
至于雇佣关系应具备的有偿性，朱某是提供了李某与旅客之间建立运输合同的机会作为对价。
根据《人损解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
本案中，应当由朱某承担赔偿责任。
第三种意见认为，李某与朱某之间是一种无偿帮工关系。
朱某让李某卸货只是提供了李某与旅客建立运输合同关系的可能性，是否能够建立运输合同关系是不确定的。
卸货不是李某与旅客之间建立运输合同的前提条件，只要旅客需要，不卸货的其他三轮车主也可以与之建立运输关系。
因此，朱某与李某之间不是一个等价有偿的关系。
是否等价有偿应当是区分帮工与承揽、雇佣的主要依据之一。
李某是否愿意卸货不受朱某的指挥和控制，与朱某之间没有从属性和隶属性，与朱某之间不是雇佣关系。
卸货的义务是朱某的，李某得到朱某的同意，履行了朱某应当履行的义务，对朱某来说，李某的行为是义务帮工。
因而李某与朱某之间是一种帮工关系。
根据《人损解释》第十三条的规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。
被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。
帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
本案应当由朱某承担赔偿责任，如果有证据证明李某有故意或者重大过错的，应当承担连带责任。
笔者同意第三种意见。
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