反垄断法论文关于反垄断法论文专利搭售许可反垄断法分析.docx
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反垄断法论文关于反垄断法论文专利搭售许可反垄断法分析
反垄断法论文关于反垄断法的论文：
专利搭售许可的反垄断法分析
摘 要:
专利搭售许可对市场竞争既有正面效应也有负面效应。
对市场竞争影响的二重性要求专利搭售许可的反垄断法分析必须坚持合理原则,即首先判定专利许可方是否具有市场支配地位,进而判定其专利搭售许可是否构成滥用市场支配地位,同时也要考察其是否产生了限制、排除竞争的效果或危险。
我国在制定涉及专利搭售许可的反垄断指南时,应坚持合理原则和可操作性原则。
同时,也要在宏观上恰当地协调好反垄断法与专利法的关系。
关键词:
搭售;专利搭售许可;反垄断法反垄断法
对一种竞争行为予以关注,核心任务是考量行为的利弊,个中所秉持的依据有国家战略安全、经济效率、消费者利益、科技进步与创新、环境保护等。
将专利搭售许可纳入反垄断法视野予以分析,亦然。
在早期的司法实践中,多数国家对搭售的态度停留在本身的认识上,对专利许可中的搭售现象也不例外。
当芝加哥学派出现后,人们对搭售的态度发生了变化。
该学派运用经济学方法对搭售进行成本效益分析发现,其存在种种正面效果,对于市场效率的提高及消费者福利的促进有着积极意义。
自此,学理对专利搭售许可的认识便一分为二。
一、搭售与专利搭售许可厘定
（一）搭售
搭售（Tying）作为一种市场营销手段,不同学科都对其给予了相应关注。
虽然不同学者对搭售的界定并非完全一致,但其基本涵相差无几。
一般而言,搭售可理解为:
两种或两种以上的产品（包括技术和服务,下同）捆绑在一起进行销售,即卖方在购买一种产品时,须以同时购买另外一种产品为条件。
其中,买方意图购买的产品称为“结卖品”（TyingProd-uct）,而被要求同时购买的另一产品称为“搭卖品”（TiedProduct）。
搭售的表现形式多样。
卖方在销售某种产品时,可直接要求买方同时购买另一种产品,也可要求买方不得从其他卖家购买特定产品。
前一种形式称为“显性搭售”,后一种形式称为“隐性搭售”。
搭售安排可以通过契约形式固定下来,即为“契约式搭售”;也可并无契约形式固定,而是通过一系列实际安排以实现搭售,即为“事实搭售”。
[1]
与搭售相联系的一个概念是“捆绑销售”。
有学者认为“捆绑销售”与搭售的概念是一致的;[2]209有的学者也指出了二者涵的差异。
[3]有的国家和地区的反垄断立法对二者涵作了区分。
例如:
欧盟2004年《关于技术转让协议的指南（2004/C101/02）》认为,技术许可中的搭售是许可人就一项技术（TheTyingProd-uct,结卖品）授予许可,须以被许可人接受另外一项技术的许可,或者从许可人那里或者其指定的某人那里购买某种产品（TheTiedProd-uct,搭卖品）为条件。
捆绑是指两项技术,或者一项技术和一种产品打成一包一同销售。
①美国2007年《反托拉斯执法与知识产权:
促进创新与竞争》认为,搭售（Tying）是卖方或者租赁方以契约形式或者技术条件,要求买方或者承租方同时购买或者租赁另外的产品或者服务。
捆绑销售（Bunding）是产品只以固定搭配的方式进行销售。
②而在此之前的1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》并没有对二者进行区分。
在此,需要指出的是,上述指南或报告虽然对搭售和“捆绑销售”的涵作了区分,但有关分析仍然将二者放在一起进行,并统称为“搭售”。
多数国家反垄断立法都有关于搭售的规定,而鲜有“捆绑销售”的规定。
究其原因在于:
在产品日益高科技化且市场营销模式也日趋复杂化的今天,搭售形式也变得多样化。
但是,这些不同形式的搭售具有反垄断法意义上的一致性,即都要考量这一行为对市场竞争的效果如何。
因此,本文从反垄断法视角对专利搭售许可做统一分析,不再区别搭售与“捆绑销售”。
（二）专利搭售许可
专利搭售许可是指在专利许可中实施的搭售行为,即专利权人在实施专利许可时,要求被许可人在专利权人处或其指定的第三人处购买或接受其意图购买或接受的许可以外的其他专利、非专利技术、商品或服务,否则拒绝许可。
例如喷墨打印机和墨盒的专利权人强行要求购买者从其处购买墨水,微软在其“视窗”系统中搭售杀毒软件,这些都是专利许可中的搭售行为。
专利搭售许可的动因主要有两方面:
一是基于正当目的。
例如:
专利权人可以通过搭售许可来保证自己专利的品质,维护自己的声誉,以降低被许可人使用较低劣的配套产品、技术或服务所带来的损害其声誉的风险。
二是基于非正当目的。
例如:
搭售无效专利;通过传导效应将其在“结卖品”市场上的控制力延伸到“搭卖品”市场。
与专利搭售许可相联系的一个概念是“专利联营”（PatentPool）。
“专利联营”指两个或两个以上专利拥有者,为了能够彼此之间相互分享专利权或者统一对外进行专利许可而将专利权集合行使而形成的一系列协议,通常存在一个组织来统一进行管理。
因此,专利联营有时也指代一个组织。
为了区别起见,将代表组织的专利联营称为联营体。
专利联营的本质是专利权人在一定围让渡、安排自己的排他性专利权的协议。
[4]实际上,作为专利许可方式之一的“专利联营”,可以理解为专利搭售许可的类型之一。
“专利联营”一般具有明显的效率,是克服“专利灌丛”（PatentThicket）的有效手段。
“专利联营”整合了互补技术,降低了交易成本,排除了专利间的实施交互限制,避免了昂贵的法律诉讼。
当然,“专利联营”也可能损害竞争。
例如:
联合后拥有市场支配地位的专利权人共同做出排他性安排;通过安排阻止或者阻碍参加者从事研发进而阻碍创新等。
③
我国《反垄断法》第55条规定:
“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。
”由此可知,滥用知识产权而排除、限制竞争的行为,应受反垄断法的规制。
专利搭售许可即应被置于此框架予以分析,即某一专利搭售许可属于正当行使知识产权的行为,则不适用《反垄断法》;相反,则适用《反垄断法》。
二、专利搭售许可的效应分析
作为一种知识产权许可方式,专利搭售许可对市场竞争既可能产生正面效应,亦可能产生负面效应。
专利搭售许可的正面效应是其得以存在的理性依据,并可依此获得反垄断法的豁免。
而对市场竞争产生负面效应则使专利搭售许可被纳入反垄断法的规制围成为必要。
（一）正面效应
1.节约成本,降低价格。
由于专利技术较复杂,专利权人在开发这些技术时就已耗费大量时间、人力和财力。
在通常情况下,他们对该技术的熟悉程度远远超过其他生产者。
因此,若要生产某些与被许可专利技术相匹配的产品或开发某些相匹配的技术,专利权人无疑具备更大的优势。
由于拥有相关的技术背景,专利权人能够耗费更少的成本生产和销售匹配产品。
既然搭售许可能为专利权人节约一定的生产和销售成本,专利权人为了使自己的搭售行为更容易被交易相对方接受,有可能降低搭卖品与结卖品的总体价格,使得被许可方享受更加低廉的价格,其实质是许可方将从搭售许可中得到的利润部分惠还给被许可人。
2.提供交易便利,降低交易费用。
在专利许可中,被许可的专利技术与普通产品或服务相比更具专业性和复杂性。
在很多情况下,被许可方若要使该专利技术发挥最大的效用,需要寻找与之相匹配的其他产品或者服务。
被许可方自己寻找产品或服务不但会费时费力,其寻找到的产品或服务还不一定与该专利技术最为匹配。
而许可方对专利技术的熟悉程度远胜过被许可方,许可方通过搭售能为被许可方提供最为合适的配套技术、产品或服务,使被许可的技术发挥最大效用。
因此,从成本效益分析的角度看,搭售许可能降低被许可方的成本,节省其精力,对其生产效益的提高起到积极作用。
在“专利联营”生发的强制性一揽子许可中,这项优势更为明显。
被许可人所需的多项专利可能掌握在不同的专利权人手中。
若被许可方与多个专利权人分别谈判,不但会耗时漫长,耗费巨大,还可能因为后期谈判的不成功而致使已购买的专利技术最终不能发挥作用。
因此,专利权人以“专利联营”的形式将多种专利打包进行许可,不但能够保障被许可人得到全部所需专利,还能为其缩短谈判周期,节省交易成本。
3.对专利产品有质量保证功能。
由于被许可方利用专利技术生产出的产品通常需要一定零配件、辅助产品或服务的配合使用才能发挥最大的效用,这样,零配、辅助产品或服务的选择对于消费者而言就至关重要。
某些情形下,被许可方为了获取更高利润,往往会置消费者的利益于不顾,使用劣质的零配件或辅助产品,这样不但会损害消费者利益,同时也给许可方的商业信誉及其专利技术的商品声誉带来损害。
许可方通过在合同中规定配套技术、服务或零部件的使用,可以间接地对被许可方的生产进行监控,从而保证专利产品质量,保障消费者利益。
因此,许可方通过搭售对被许可方的行为加以控制,有其合理性。
此外,许可方通过搭售行为获取的经济利润能用于降低生产成本和从事新技术的开发,最终让消费者享受更多新产品,使许可方与专利产品的消费者达到双赢。
可见,专利搭售许可对于达致专利制度的初衷存在着积极的作用。
搭售行为使专利权人获取的利益超过专利本身带给专利权人的预期利益。
在这种利益驱动之下,专利权人更愿意将新技术申请专利,并实施专利许可行为,从而有助于社会整体技术水平的提高。
专利权人自己也有更大的动力从事新技术的研究开发。
从这个意义上讲,专利搭售许可对于新技术的研发和专利技术的推广应用都有积极意义。
（二）负面效应
虽然为数越来越多的经济学家承认搭售许可在许多情况下能提高效率,且其对竞争制度和专利制度也有一定的积极作用,但它带来的限制竞争的后果和对交易相对人利益的威胁也是不容忽视的。
1.专利搭售许可毕竟是处于市场优势地位的许可人实施的一种强制性行为,它对于被许可人在搭卖品市场上的选择自由造成了破坏,是对合同自由原则的违背。
这可能突破专利权本身应有的利益围,导致专利权人的利益边界不断扩,从而颠覆法律所预设的利益平衡,损害交易相对人的合法权益。
这种行为已威胁到民法的权利不得滥用原则和公序良俗原则,对市场经济秩序产生了不良影响。
2.搭售许可会给搭卖品市场的竞争自由造成一定的限制。
虽然搭售许可能为被许可方和消费者带来某些便利或利益,但就搭卖品相关市场上的其他竞争者而言,搭售许可使得他们的产品丧失了与搭卖品进行公平竞争的机会,从而抑制了可替代产品的发展,产生反竞争的效果,即产生将搭卖品竞争供应商封闭在外的限制性影响。
3.搭售许可行为进一步巩固了搭售行为人的市场优势地位,为其日后实施限制竞争行为提供了更多条件。
毫无疑问,虽然许可方实施搭售行为有多种动机,但对经济利益的追第一位的。
通过搭售获取的垄断利益不但巩固了许可方原有的优势地位,还会进一步刺激其逐利心理。
在这种心理的驱使下,许可方日后会实施更多的限制竞争行为来攫取利益。
4.搭售许可可能损害消费者利益。
尽管搭售降低了交易成本,交易价格客观上有下降的空间,但这种降价并非一定会发生,有时甚至会相反。
在搭售许可中,专利权人为了牟取垄断利润,可能会向被许可人收取高于其应支付的技术成本与搭卖品的价格。
这一部分垄断利润若由被许可方承担,则会损害其利益。
若被许可方将该负担转嫁到专利产品的消费者身上,则会降低消费者福利,影响社会福利水平。
可见,专利搭售许可的负面作用也是客观存在的。
正因为如此,专利搭售许可限制、排除竞争行为成为反垄断法的规制对象。
三、专利搭售许可的分析路径
从反垄断法视角看,专利搭售许可限制、排除竞争有两种形式,一是在某一市场拥有支配地位的专利权人直接滥用其优势地位,实施限制、排除竞争的专利搭售许可;二是某些有关联关系的专利权人通过垄断协议的形式组成专利联盟,取得在相关市场上的支配地位,并协调行动一致对外,实施限制、排除竞争的专利搭售许可。
二者虽然在表现形式上不同,但实质相同。
因此,对其进行反垄断法规制的分析路径也是相近的。
即首先要判断某一专利权人或专利联盟是否具有相关市场上的支配地位,进而判断其专利搭售许可行为是否构成了市场支配地位的滥用,是否产生了限制、排除竞争的效果。
④
（一）许可方是否具有市场支配地位
许可方是否具有市场支配地位是认定搭售许可是否的前提条件。
市场支配地位（marketdominantposition）一般是指企业在相关市场上具有某种程度的支配与控制力量。
搭售许可在多数情况下系许可方利用其市场支配地位实施的限制竞争行为。
若许可方在被许可专利技术的市场上并无市场支配力,则其自然没有强迫被许可方购买搭卖品的能力。
因此,只有许可方拥有市场支配地位且滥用该地位进行搭售许可时,反垄断法才需要对其加以规制。
然而,市场支配地位的认定十分复杂,一般需要综合考量诸多因素加以认定。
例如:
我国《反垄断法》第18条规定,认定经营者具有市场支配地位,应当依据诸如经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素。
在反垄断法较为严厉的国家或反垄断政策较为严厉的时期,人们常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。
如美国1962年的UnitedStates.v.Loew’s,Inc.案件中,Loew’s公司涉及在有的主流电影上绑定了不流行的电影,法院就认定:
“当实施搭售的商品具有专利权或,则其必须拥有的市场支配力将被假定。
专利持有人的发明受到法律保护,但其不能滥用专利权在其他领域获取利益。
”⑤
近年来,美国等国家摒弃了这一观念,规定不得因专利权人享有专利权,便直接推定其具有市场支配地位。
专利技术是否能导致专利权人拥有市场支配地位,既取决于该专利技术或产品在市场上的需求情况和竞争程度,也取决于该专利权人对该专利技术实际如何运用。
在2006年的IllinoisToolWorks.v.Inde-pendentInk,Inc案⑥中,联邦最高法院认为拥有专利权不一定就意味着专利权人拥有对市场的支配地位,原告必须证明被告的搭售行为的确依据了市场支配地位,法院才能裁定这一行为是的。
最后,联邦最高法院将该案发回联邦地区法院重审。
可见,对许可方市场支配地位的认定,要结合各种因素进行综合考量。
一般而言,可从以下方面对许可方的支配地位进行认定:
1.许可方在被许可专利的相关技术市场上是否占有足够的市场份额,以致能强迫被许可人购买搭卖品。
与此相应,相关市场上其他可替代性技术的市场份额、其他技术所有人进入该市场是否存在障碍都是判定许可方市场地位的参考因素。
2.许可方曾经实施过的专利许可中,搭售条款被接受的程度。
一般而言,搭售条款被接受的程度越高,则许可方被认定为在相关市场上拥有支配地位的可能性就越大。
3.被许可技术是否独一无二。
若被许可技术具备很强的独特性,在相关技术市场上无其他可替代性技术,享有独占地位,则可认定许可方具备市场支配力量。
在这种情形下,由于被许可人所需技术是独一无二的,即没有替代品,除了接受许可人的专利搭售许可外,别无选择。
（二）专利搭售许可是否构成支配地位的滥用
多数国家的反垄断法都采行为主义,即将市场支配地位和滥用市场支配地位的行为分别对待,仅将后者作为反垄断法规制的对象。
拥有市场支配地位的专利权人进行专利搭售许可,并不一定意味着支配地位的滥用。
反垄断法的“合理原则”要求法院在认定专利权人的行为是否构成支配地位的滥用时,应综合考量搭卖品与被许可技术间的关联程度、许可人对于搭卖品的价格要否合理等多种因素,并赋予专利权人相应的抗辩权。
具体来讲,应主要考虑以下因素:
1.搭卖品与被许可技术间的关联程度
搭卖品是否具备独立性是认定搭售许可是否合法的关键因素。
若搭卖品本身即是被许可技术不可或缺的一部分,或离开搭卖品,没有其他可替代品能使被许可技术正常发挥作用,则专利权人的行为属于正常的权利行使。
至于评价原则具体如何适用于搭售许可,搭卖品与被许可技术达到何种程度的关联性才能得到反垄断法的豁免,各国的反垄断法因其宽严程度不同而采不同标准。
但一般而言,两者关联性越强,搭售许可的性越弱。
（1）买方需求与交易习惯因素
在不同的法律规制角度下,对搭卖品独立性的认定标准并不相同。
在美国Senza-GelCorp.v.Seiffhart一案中,专利权人在授予实施许可时强制被许可人购买搭卖品———某机器,虽然该机器可作为独立的产品出售,但联邦巡回法院只将该搭售行为认定为专利权滥用,而非垄断。
法院认为,本案中的搭卖机器与结卖专利是否相互独立这一事实问题并未从反垄断法的角度得到解决。
⑦法院强调,专利权滥用案件中的判断标准与反垄断案件中判断搭卖品是否为独立产品的标准是不同的。
专利权滥用案件中,判断搭卖品是否独立于被许可技术时仅需考察专利技术的性质;而反垄断案件中,法院判断产品的独立性时还需考虑买方的需求。
[5]这里所称买方应包括技术的被许可方。
因此,在认定搭售许可是否违反反垄断法时,法院不但需要考量专利技术的性质,还须站在买方的角度对搭卖品的独立性进行认定。
如果依专利技术的性质,搭卖品与该专利技术并无太大关联,具有较强的独立性,但在相关时间市场或地理市场上,该搭卖品对买方而言是必不可少的,且在相关市场上无替代品,则搭售行为仅能认定为专利权滥用,而不构成垄断。
反之,从买方的角度出发,若搭卖品与被许可技术能够有意义地分离开来出售,且使用搭卖品市场上的替代品可以满足买方的合理需求,又不至于影响该专利技术的运作功能,即使依专利技术的性质,该搭卖品与专利技术有一定的关联性,许可方也不得以此理由强制买方购买搭卖品,排除搭卖品市场的竞争。
另外,市场交易习惯也是确认搭卖品是否具有独立性的重要考量因素。
例如:
2010年5月25日国家工商行政管理总局发布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》第6条规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能,将不同商品强制捆绑销售或者组合销售。
需要指出的是,交易习惯是在长期的市场交易活动中逐步形成的,具有强烈的市场主体自治属性。
交易习惯可以成为证明某一市场竞争行为具备合法性的重要证据,但合乎交易习惯并不能够成为唯一的最终裁决依据,因为反垄断法还要考量其他的不同法益,且交易习惯在时间和地域上有一定的相对性。
（2）“整合产品”的认定
当搭卖品相对于被许可技术不具备独立性时,两者多被认定为“整合产品”,即两者在功能上互相整合,作为一个整体发挥效用。
但由此引发出一个新的问题,对“整合产品”的具体认定需要从技术的功能上进行分析,这种分析无法避免地涉及对被许可标的进行纯技术上的考察与评估。
如何准确地对“整合产品”加以纯技术上的认定,对法官而言有相当难度。
著名的微软搭售案就是一个典型的例子。
在微软案中,最大的争议点就在于Windows95操作系统与IE浏览器的关系如何认定,两者是相互独立的产品,还是功能上必须互衔的“整合产品”。
微软公司辨称,Windows95是“集成”而不是“捆绑”了浏览器功能,因为它不可能在将浏览器移出的同时还保证其主要功能不受损害。
[6]法院认为,当将多种功能的产品组合销售时,只有相比将这些产品分开出售由买方自行组合,前者能够给买方提供明显溢利和优势的产品组合才属于“整合产品”。
何为明显的优势呢?
法院指出,“整合产品”并不意味着生产者将几种不同功能的产品机械地组合在一起,这种整合必须具备一定的实际使用价值与科技价值。
对买方而言,购买卖方组合出售的“整合产品”与自己分别购买不同的产品进行组合相比,前者能使其产生或增加实质的产品功能上的利益,而不仅是交易效率上的便利。
⑧
微软案虽属软件著作权许可中的搭售问题,但其与专利许可中的搭售原理相通,对专利搭售的研究具有借鉴意义。
从法院的判决中,我们可以看出,法院对“整合产品”的判断标准为溢利和优势标准,即只要搭卖品与结卖品的组合能给买方增加功能利益带来明显优势,就应认定二者不具备独立性。
优势标准意味着在搭售许可中,即使存在可替代搭卖品的产品,但该搭卖品与专利技术的结合可以使得专利技术更为有效地发挥作用,搭卖品与结卖专利还是可以被认定为“整合产品”,只要其具备相对优势即可。
显然,采用这一标准,搭售许可被认定为合法的几率会大大增加。
笔者认为,法院的评判标准尚属相对宽松。
若从保护竞争与买方自由选择权的角度出发,对“整合产品”的认定应采取必要标准,即搭卖品为保证被许可专利的有效使用所必需,若存在可替代性产品,也能使专利技术有效实施,即使搭售能为买方提供功能上的优势,也不宜否定搭卖品客观上的独立性。
对搭售许可中搭卖品独立性的认定,反垄断法到底采取哪种标准,不能一概而论,而应顾及国家政策。
若一国政策倾向于鼓励创新、优先考虑法的效率价值,则应采优势标准,若其政策偏向于保护自由竞争秩序,则采用必要标准更为合理。
（3）一揽子许可问题
在因“专利联营”生发的强制性一揽子许可中,以上的判定标准也可被用来对其进行合法性认定。
当专利联营体要求被许可人为专利池中的无效专利交纳使用费时,其行为当然。
但若将被许可人希望得到的专利之外的其他专利打包授权,该行为是否就要看被搭售的专利与其原本所需专利的关系了。
对此,多数国家如美国、日本都采用了技术必要性标准,即要求打包授权的专利必须均为“核心专利”,即这些专利必须相互结合才能发挥作用,缺一不可,且无可替代专利技术的存在。
否则,专利联营体要求被许可人接受其他专利的行为即构成的强制性一揽子许可。
对“核心专利”的认定由于具备相当的科技知识难度,美国等许多国家的法律都规定司法部门必须以完全独立于专利联营体之外的专家的认定结论为准。
2.许可人对于搭卖品的价格要否合理
将搭卖品的价格作为认定搭售许可是否的因素,反映出了法律保护消费者利益、增进社会福利的价值导向。
在质量相同的前提下,若搭卖品的价格明显高于同类替代品的价格,则该搭售行为被认定为的可能性较大。
反之,若搭卖品与同类产品的价格相同甚至低于同类产品的价格,从被许可人的角度而言,搭售行为能节约采购成本,节省其寻找替代品的时间和精力,降低总体成本;从消费者角度而言,搭售行为能使其享受质量更好的产品和更优惠的价格,因此,搭售行为的性也相应减弱。
3.是否存在法定豁免情形
豁免制度的核心容在于对合理利益的关注,是对原来属于违反反垄断法的行为予以宽容。
在具体分析某一专利搭售许可是否构成市场支配地位滥用时,应同时考察该行为是否属于法定豁免情形。
部分域外立法对知识产权搭售许可获得反垄断法豁免的情形做了具体规定。
欧盟2004年《关于技术转让协议的指南（2004/C101/02）》认为,要使许可技术在技术上得到满意的利用,或者要保证按照许可进行的生产能符合许可人和其他被许可人遵守的质量标准,搭售产品可能是必要的,这能够提高效率。
在这种情况下,搭售通常要么不限制竞争,要么满足《欧共体条约》第81条（3）关于豁免的规定。
我国地区也有类似规定。
地区“公平交易委员会”2007年发布的“对于技术授权协议案件之处理原则”第5条对视为不违反“公平交易法”的情形做了列举性规定,这些情形包括对授权实施围限制、授权期间限制、最大努力条款、制造数量或使用次数最低数量限制以及对专利商品、原材料、零件等品质限制等。
在立法中列举性规定可得到反垄断法豁免的情形,可增强指南的确定性,有利于指导执法实践。
类似立法例可以为我国反垄断立法所借鉴。
（三）专利搭售许可是否产生了限制、排除竞争的效果或危险
限制、排除竞争效果的产生是判断专利搭售许可可否纳入反垄断法规制的最终依据,这可以从两方面进行考察。
一方面,许可人在进行搭售时是否有排除其他竞争者以及限制竞争的目的。
许可人在搭售时,主观上如果有排除或限制竞争的目的,则会增加被认定为非法的可能性。
欧盟法将被许可人的目的作为认定其行为合法与否的要件。
如单纯从理论上讲,这一要求有其合理性,因为,行为人的主观恶性程度直接影响到其行为的性质和效果,坚持主观要件可以使法的公平价值更好地得以实现。
但由于该要件的最终判定,依赖于对行为人主观状态的考察,在实践中具体认定起来有模糊性,易生歧义,增加了认定难度,故需结合其他因素予以考虑。
另一方面,搭售许可要受到反垄断法的规制,必须在客观上发生实际限制竞争的后
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